申请人：广州诺金制药有限公司
委托代理人：华进联合专利商标代理有限公司
被申请人：江中药业股份有限公司
委托代理人：北京东正知识产权代理有限公司
申请人于2022年08月30日对第4333316号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标使用在其核定商品上，容易导致相关消费者对商品的消费对象产生误认，从而构成对商品的功能用途、使用对象的错误描述。二、争议商标的注册构成对商品功能、用途、消费对象的直接描述。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据：1、《中国新药注册临床试验现状年度报告》；2、相关裁定、决定及判决；3、被申请人产品销售页面；4、其他产品销售页面。
被申请人答辩的主要理由：被申请人严格按照相关行业标准执行，争议商标的注册并未违反相关规定。综上，请求对争议商标予以维持。
被申请人提交了以下主要证据：1、被申请人使用宣传证据；2、媒体对被申请人及其品牌报道；3、被申请人所获荣誉；4、被申请人广告宣传证据；5、其他相关证据。
申请人在规定期限内针对被申请人的答辩提出的质证意见与无效理由基本一致。
申请人再次向我局提交了相关判决作为主要证据。
经审理查明：争议商标由江西江中制药(集团)有限责任公司于2004年10月28日申请注册，于2008年1月14日获准注册，核定使用在第5类化学药物制剂；医用锭剂；针剂；片剂；中药成药；医用营养品；药制糖果；人用药；卫生巾；医用营养饮料商品上。后经核准转让至被申请人名下。
以上事实由商标档案在案予以证明。
我局认为，鉴于本案争议商标于2014年5月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后（含11月1日）审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。依据2019年《商标法》第四十五条第一款的规定，已经注册商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。申请人于2022年8月30日向我局提起无效宣告申请时，争议商标注册已逾五年。申请人在本案中提出无效理由所援引的法条为2001年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项，上述条款属于绝对理由条款，并不在2019年《商标法》第四十五条第一款规定的法条中，故我局对申请人援引2001年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项的规定宣告争议商标无效的理由应予以审理。根据当事人的评审理由、提交的证据以及援引的法律依据，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标的注册是否违反2001年《商标法》第十条第一款第（七）项；二、争议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。
关于焦点问题一，2001年《商标法》第十条第一款第（七）项规定的带有欺骗性，是指商标对其指定商品或服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。本案中，争议商标为儿童头像，尚无充分证据认定争议商标使用在其核定商品上，容易使相关公产生误认，构成2001年《商标法》第十条第一款第（七）项所禁止之情形。
关于焦点问题二，争议商标儿童头像构成，其使用在第5类核定商品上，并未仅仅直接表示商品的功能用途、使用对象等特点，相关公众可以将其作为商标加以识别，能够起到区分商品来源的作用，具有显著性，且尚无充分证据可以证明争议商标的注册缺乏显著性，故本案不能认定争议商标的申请注册违反2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定。
申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年07月06日
