申请人：郑少游
委托代理人：南京标仔知识产权代理有限公司
原异议人：朱丙山
申请人不服我局(2020)商标异字第0000125155号不予注册决定，于2020年12月15日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：原异议人在先注册、使用的第16929351号“小郑酥烧饼”商标、第31558883号“老门东小郑酥”商标、第24200794号“老门东小郑酥烧饼”商标（以下依次称引证商标一、二、三），是原异议人独创并经过使用具有一定知名度的商标。被异议商标与原异议人引证商标构成类似商品上的近似商标。被异议商标是对原异议人商标的恶意摹仿，是违反诚实信用原则的“傍名牌”行为。申请人与原异议人属于同一地区，被异议商标的注册和使用易导致消费者混淆和误认，从而造成不良社会影响。申请人属于不正当手段恶意模仿他人已经使用、注册并具有影响商标。综上，依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项和第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
原异议人向我局提交了以下主要证据（复印件）：大众点评的点评记录；原异议人工商登记材料和营业执照；媒体报道；百度百科介绍；申请人营业执照、包装袋图片、门店照片等；其他证据。
我局不予注册决定认为，被异议商标指定使用商品与引证商标一指定使用的商品功能、用途相近，属于类似商品，被异议商标完整包含引证商标一，且未形成明显有别的新含义，因而双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标，并存使用易造成消费者混淆误认。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。引证商标一已无效，不再构成被异议商标的在先权利障碍。二、“小郑酥烧饼”由申请人独创并最早于2003年使用在“烧饼”等商品上，引证商标一是对申请人在先使用商标的恶意抢注。引证商标一在无效宣告程序中被裁定维持注册，后一审撤销上述裁定，二审维持原判，最高院驳回再审申请，至此引证商标一已最终被宣告无效。三、申请人已将被异议商标投入实际使用，未使相关公众将其与引证商标一的商品来源产生混淆误认。被异议商标经宣传使用已具有一定知名度。综上，请求核准被异议商标的注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（复印件）：江苏省南京市中级人民法院等法院作出的判决；针对引证商标一的无效宣告裁定书、一审判决、二审判决、最高院行政裁定书以及相应的代理词、证据等证据。
我局向原异议人寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，原异议人在规定期限内未提交意见。
经复审查明：
1.被异议商标由申请人于2018年3月20日提出注册申请，初步审定在第30类“肉馅饼；卷饼；煎饼；火烧；大饼”商品上。原异议人于2019年6月4日对其提起异议。
2.引证商标一于2015年5月12日提出注册申请，于2016年9月21日核准注册，核定使用在第30类蛋糕等商品上。2017年申请人对该商标提出无效宣告申请，我局裁定维持注册。申请人不服向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2018）京73行初4179号行政判决书，判决撤销被诉裁定，并责令我局重新作出裁定。原异议人对一审判决不服，上诉至北京市高级人民法院（以下称北京市高院），北京市高院作出（2019）京行终4510号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。原异议人对二审判决不服，再审至最高人民法院，最高人民法院作出（2020）最高法行申483号行政判决书，判决驳回原异议人的再审申请。我局于2021年5月重新作出裁定，宣告该商标无效。原异议人不服向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2021）京73行初10920号行政判决书认定，被诉裁定认定诉争商标的注册构成商标法第十五条第二款规定的情形并无不当，原异议人的诉讼请求不予支持。
3.引证商标二于2018年6月12日提出注册申请，晚于被异议商标申请注册日（2018年3月20日提出注册申请）。
4.引证商标三的注册申请已被我局依法予以驳回并生效，现该商标已丧失在先权利。
以上事实有相关商标档案予以佐证。
我局认为，《商标法》第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，其立法精神已在相应的实体条款中体现，我局将根据当事人的具体理由以及不予注册决定，适用相应的实体条款予以审理。
引证商标一因违反了《商标法》第十五条第二款的规定被宣告无效，引证商标三的注册申请已被我局依法予以驳回并生效，现引证商标一、三已丧失在先权利，引证商标二申请注册日晚于被异议商标申请注册日，故引证商标一、二、三对被异议商标均不构成基于在先申请或注册形成的在先权利障碍，我局对被异议商标与引证商标一、二、三是否构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，不再适用《商标法》第三十条、第三十一条进行审理。
原异议人主张被异议商标违反了《商标法》第十五条第二款、第三十二条的规定，构成对其在先使用、具有一定影响商标的抢注。对此我局认为，原异议人提交的在案证据或未体现时间，或未体现使用主体，不足以证明在被异议商标申请注册日前在被异议商标指定使用的商品上，其已使用与被异议商标相同或相近的商标，亦不足以证明具有一定影响。故原异议人该主张我局不予支持。
《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”之规定系指商标标识本身带有欺骗性，易造成产地、质量等特点的误认，不宜作为商标使用。原异议人所述被异议商标的注册使用易导致的误认则指向不同特定主体间相对权利的冲突所导致的商品来源误认，不属于上述规定的调整范畴。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案原异议人的主张不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标未违反该项规定。
综上所述，申请人所提复审理由成立。
依照《商标法》第三十五条第三款的规定，我局决定如下：
被异议商标予以核准注册。
依照《商标法》第三十五条的规定，原异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定向我局请求宣告该注册商标无效。
国家商标局商标评审委员会
2022年03月07日
