申请人：岳阳县万利扬食品厂（普通合伙）
委托代理人：湖南思博达律师事务所
被申请人：周能
委托代理人：北京首捷国际知识产权代理有限公司
申请人不服我局商评字[2021]第0000067608号《关于第26977661号“火青春”商标无效宣告请求裁定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2021）京73行初7670号行政判决书，判决撤销被诉裁定，并责令我局重新作出裁定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
申请人不服我局作出的裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。法院判决认为，一、原告提交的劳动合同、判决等证据可以证明周能在诉争商标申请日前担任原告的销售经理职务，理应知悉原告在鱼仔、鱿鱼等商品上使用“火青春”未注册商标，并对外销售前述商品的事实。但鉴于诉争商标核定使用的计算机数据库信息系统化等服务与原告在先使用的豆干、鱿鱼等商品不相同亦不类似，故原告关于诉争商标的注册违反《商标法》第十五条第一款的规定的主张，缺乏依据，本院不予支持。二、本案中，原告主张著作权的“火青春”标识，由三个单独字体左右组合构成，在单独字体线条、点画、字形结构、偏旁部首比较、笔画长短、粗细选择、曲直设计等方面体现了独特的安排和选择，具有一定的独创性，该表现形式构成著作权法所指的作品。原告提交的品牌策划合同书、产品包装设计、宣传画册设计稿、海报广告设计稿、公众号文章等可以证明该作品形成时间早于诉争商标申请日，（2020）湘06知民终34号、（2020）湘06知民终35号民事判决和（2021）京行终1128号行政判决等在先判决均认定万利扬食品厂对涉案“火青春”作品享有著作权。如前所述，周能曾担任原告的销售经理职务，理应知悉原告在豆干、鱿鱼等商品上使用“火青春”未注册商标，并对外销售前述商品的事实、具有知晓涉案作品的可能。诉争商标与涉案“火青春”作品在设计风格、视觉效果上构成实质性近似，损害了原告对涉案“火青春”作品的著作权。三、原告提交的在先使用证据，不足以证明在诉争商标申请日前。“火青春”商标经原告在计算机数据库信息系统化、市场营销等服务或类似服务上使用具有一定影响力。诉争商标不属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。
根据北京知识产权法院判决，我局经重新审理认为，本案中，《商标法》第七条为总则性条款，我局将根据申请人的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。
一、被申请人未经申请人许可将申请人享有在先著作权的作品注册为争议商标的行为，已侵犯了申请人在先著作权。因此，争议商标的注册使用已构成《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（著作权）”之情形。
二、申请人提交的证据虽可以证明被申请人曾担任其公司的销售经理职务，但在争议商标申请日前，申请人未将“火青春”商标使用在广告、进出口代理等服务上，故争议商标注册和使用未违反《商标法》第十五条第一款所规定的情形。
三、申请人提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，其已将“火青春”商标在与争议商标核定使用的广告、进出口代理等服务上在先使用并具有一定影响。故争议商标的申请注册未构成《商标法》第三十二条所指上述情形。
四、争议商标未构成《商标法》第十条、第四十四条第一款所指之情形。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年03月17日
