申请人：上海上美化妆品股份有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
被申请人：大橡口腔门诊部（惠州市）有限公司
申请人于2021年11月11日对第43434885号“橙色小象”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：“红色小象”是申请人旗下知名高端母婴护理品牌。争议商标与申请人第17589638号“红色小象Baby Elephant”商标、第19104791号“红色小象”商标、第19790983号“红色小象”商标、第19841936号“红色小象Red Elephant”商标、第5209642号“红色小象”商标（以下称引证商标一至五）构成使用在类似商品或服务上的近似商标。被申请人申请注册争议商标具有明显的主观恶意。争议商标的注册使用具有欺骗性，易使公众对服务的来源及品牌等特点产生误认。综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第四十四条第一款之规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（复印件及光盘）：联合使用商标声明；广告合同；宣传报道；产品销售情况；媒体广告监测报告；在先裁定书及决定书等。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2019年12月30日提交注册申请，指定使用在第41类“学校（教育）”等服务上，在初步审定公告期间被提出异议，经异议决定准予注册，核准注册日期为2021年8月28日，现为被申请人名下有效注册商标。
2、引证商标一至五均于争议商标申请日前提交注册申请并获准注册，引证商标一至四分别核定使用在第41类“教育、安排和组织会议、幼儿园、电子书籍和杂志的在线出版”等服务上，引证商标五核定使用在第3类“化妆品”等商品上，现均为申请人名下有效注册商标。
我局认为，《商标法》第七条为总则性条款，一般不作为商标评审申请的直接法律依据，且其立法精神已体现在《商标法》具体条款的规定之中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为以下几点：
一、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十条之规定。争议商标核定使用服务与申请人引证商标五核定使用商品具有一定差异，不属于类似商品或服务，故争议商标与引证商标五未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。
争议商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近；争议商标核定使用服务与引证商标一至四核定使用服务在服务的内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，属于同一种或者类似服务。争议商标与引证商标一至四在同一种或者类似服务上并存注册与使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对服务来源引起混淆和误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。
二、争议商标的注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。依据《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该规定主要适用于所使用的商标故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。本案争议商标不存在上述情形，故争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
三、争议商标的注册是否违反《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”之规定。本条规定的“以其他不正当手段取得注册”主要是指，系争商标注册人在申请注册商标的时候，以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。该条款涉及的是禁止商标注册的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为。本案争议商标的申请注册不存在上述情形，故争议商标的注册未违反《商标法》第四十四条第一款的规定。
此外，申请人请求依据《商标法》第四条之规定宣告争议商标无效之主张，缺乏足够事实依据，我局不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年12月05日
