申请人：乐山市五通桥区辉山杏林水果专业合作社
委托代理人：北京环信知识产权代理有限公司
被申请人：上海素乙法脉文化传播有限公司
申请人于2020年06月24日对第26462493号“杏林桃李XINGLINTAOLI及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人的第10882189号“杏林春”（以下称引证商标）本身是近似的，并且指定使用的商品具有极强的关联性，属于使用在类似服务上的近似商标，考虑到申请人在先商标的知名度和显著性，本案争议商标应当依法予以撤销。二、引证商标在争议商标申请人之前已经进行了大量的使用，已经与申请人建立了一一对应的关系，争议商标申请注册容易使相关公众对产品的来源产生混淆，应当禁止注册和使用。三、争议商标带有欺骗性，如果核准注册将对申请人产生极大的不良影响，也会扰乱已经建立的良好社会秩序。综上，依据《商标法》第四条、第七条、第九条、第十五条、第三十条、第三十二条、第四十四条及第四十五条的相关规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：关于申请人的相关宣传报道。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2017年9月18日向商标局提出注册申请，2018年9月21日获准注册，核定使用在第35类广告宣传；商业管理辅助；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；文秘；会计；寻找赞助；药品零售或批发服务上。现为有效注册商标。
2、引证商标由申请人所有，早于争议商标申请日之前获准注册，核定使用在第31类桃、活鱼等商品上，现为在先有效商标。
本案争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题适用2013年《商标法》，本案的相关程序问题仍适用2019年《商标法》。申请人援引的《商标法》第四条、第七条、第九条原则性规定的精神已经体现在2013年《商标法》中，我局将适用2013年《商标法》的具体条款审理本案。
我局认为，根据当事人理由、我局查明事实及在案证据材料，本案焦点问题可归纳为：
一、争议商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。
争议商标指定使用的全部服务与引证商标核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品服务，故申请商标与引证商标未构成2013年《商标法》第三十条规定所指情形。
二、争议商标是否构成对他人在先使用并具有一定知名度商标的不正当抢注，违反了2013年《商标法》第三十二条后半段的规定。
2013年《商标法》第三十二条关于对他人在先商标的保护，应以他人商标在争议商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定知名度为基本事实依据，同时保护范围原则上应以争议商标核定商品与申请人所经营商品类似为限。申请人提交的证据不能证明在争议商标申请注册日之前，申请人将与争议商标相同或近似的商标在广告宣传等服务上在中国大陆地区已使用，更不能证明已具有了一定影响，亦无证据证明被申请人采取了不正当手段，具有主观恶意性。因此，本案在案证据难以认定争议商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
三、申请人关于争议商标带有欺骗性，会产生极大的不良影响，也会扰乱已经建立的良好社会秩序的主张属于2013年《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项规定所调整的范围，我局将适用上述条款进行审理。
2013年《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项所指的“带有欺骗性的，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对其商品品质、产地做了误导性描述导致公众误认的情形和对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。申请人未能提供充分证据证明争议商标的使用导致相关公众对其质量特点或产地产生误认，且本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项所指情形。
四、争议商标是否违反了《商标法》第十五条的规定。
2013年《商标法》第十五条规定，该规定为“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行了注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。本案中，申请人并未提交证据证明在争议商标申请注册之前，申请人与被申请人之间即已存在该条款所指“代理关系、代表关系、合同、业务往来关系或者其他关系”。故关于争议商标的注册违反《商标法》第十五条规定的证据不足，我局不予支持。
五、争议商标是否构成《商标法》第四十四条第一款所指的情形。
《商标法》第四十四条第一款规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”是指争议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的损害商标注册管理秩序，损害公共利益的行为。申请人并未提交证据证明争议商标的注册存在上述情形，也不足以证明争议商标存在《商标法》第十条、第十一条、第十二条规定所指的情形，故申请人援引《商标法》第四十四条第一款反对争议商标注册的主张不能成立。
申请人其他主张均无事实依据我局不予评述。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年03月11日
