申请人：英美烟草（品牌）有限公司
委托代理人：贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司
被申请人：深圳市热火科技有限公司
申请人于2020年04月20日对第32359901号“NEOS”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、在争议商标申请日期之前，申请人的“NEO”品牌已经在中国具有了一定的知名度。争议商标与申请人第27180727号“NEO”商标、第27400231号“NEOCAPSULES”商标、第27180726号“NEOSTIKS”商标、第29535412号“NEO及图”商标（以下分别称引证商标一至四）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标是对申请人“NEO”商标的抄袭和摹仿，争议商标的注册损害了申请人现有的在先权利。三、争议商标带有欺骗性，容易使相关公众对商品来源、质量等特点或者产地发生混淆误认。且除争议商标外，被申请人还在第34类商品上申请了申请人“NEO及图”商标，其行为恶意明显，违反诚实信用原则，扰乱了正常的市场经济秩序，进而产生不良影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第十条第一款第（七）项及第（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条及《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）第四条、第七条的相关规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（以复印件形式）：1、页面打印件；2、商标详细信息；3、企业信息打印件；4、产品网页打印件。
我局向被申请人寄送的答辩通知书及所附申请人无效宣告申请书和相关证据材料副本被邮局退回。我局于2020年11月6日在第1717期《商标公告》上刊登答辩送达公告。被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由深圳市比勒科技有限公司于2018年7月19日提出注册申请，2019年9月28日取得注册，核定使用在第34类电子香烟盒等商品上，注册商标专用期至2029年9月27日止。经核准于2021年1月6日转让给深圳市热火科技有限公司，即本案现被申请人。
2、引证商标一、二、三的注册申请时间均早于争议商标的申请日，三件引证商标的初步审定公告时间均晚于争议商标的申请日，分别核定使用在第34类香烟、香烟盒等商品上。至本案审理时，上述引证商标均为申请人名下的有效注册商标。
3、引证商标四的注册申请时间早于争议商标的申请日，指定使用在第34类香烟盒等商品上，该商标经我局商评字[2019]第0000246345号驳回复审决定，予以驳回。据此，该商标不应构成争议商标维持注册的在先商标权利障碍。
以上事实有商标档案予以佐证。
我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。
本案中，申请人请求宣告争议商标无效援引的2013年《商标法》第七条、第九条及《民法通则》第四条、第七条的立法精神已经体现在2013年《商标法》的具体规定之中，我局将根据当事人评审理由、提交的证据及案情适用2013年《商标法》相应实体条款审理本案。
一、争议商标“NEOS”与引证商标一“NEO”、引证商标二“NEOCAPSULES”、引证商标三“NEOSTIKS”字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，已构成近似标识。争议商标核定使用的电子香烟等商品与引证商标一至三分别核定使用的香烟、烟丝等商品虽分属在第34类商品下的不同群组，但均属于常见的 烟草制品，在实际销售中通常是在相同、相邻销售区域进行，消费者同时接触的机会很大，二者商品的生产者所针对的消费对象也无明显区别。在此情形下若争议商标与引证商标一至三分别并存于上述商品上，易使相关公众误认为系同一市场主体提供的系列商标或之间存在特定关联，进而对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一至三已构成《商标法》第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标。
二、首先，2013年《商标法》第三十二条中规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”保护的是除商标权以外的其他合法在先权利。本案申请人既未明确提出其享有的除商标权以外的其他何种在先权利受到损害，亦未就此提交相应证据予以证明。故本案不能认定争议商标的注册违反了2013年《商标法》第三十二条前半句之禁止性规定。其次，2013年《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，系对未注册商标予以保护的条款，而申请人在与争议商标核定使用商品为同一种或类似的商品上已有注册商标，且本案已依据《商标法》第三十一条规定对其在先商标权利予以保护，故本案不适用2013年《商标法》第三十二条后半句之禁止性规定。
此外，在案并无证据证明争议商标的申请注册构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品质量等特点或者产地产生误认的”所指之情形。且争议商标既不属于2013年《商标法》第十条第一款第（八）规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志，也无证据证明争议商标系本案被申请人采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，申请人援引上述条款认为争议商标予以无效宣告之主张缺乏事实依据，我局不予支持。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十一条、《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年03月23日
