申请人：新天鹅堡企业有限公司
委托代理人：北京经通国际知识产权代理有限公司
原异议人：无锡小天鹅电器有限公司
委托代理人：北京铸成联合知识产权代理有限公司
申请人不服我局(2020)商标异字第0000058278号不予注册决定，于2020年07月08日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、被异议商标与原异议人的第793812号“小天鹅”商标、第795816号“小天鹅LITTLE SWAN”商标、第25721395号“小天鹅LITTLE SWAN及图”商标（以下分别称引证商标一、二、三）构成使用在相同或类似服务上的近似商标。二、被异议商标构成对原异议人享有合法在先著作权作品的侵犯。三、“小天鹅”系列商标是原异议人在洗衣机、厨房家用厨具等商品上上在先注册并长期使用的商标，已为相关公众广为知晓，享有极高知名度和美誉度。原异议人在洗衣机商品上的“小天鹅”商标已被认定为驰名商标。被异议商标构成对原异议人驰名商标的恶意摹仿和抄袭，损害原异议人驰名商标权益。四、申请人明知原异议人的知名度和品牌商誉，仍申请注册被异议商标，具有搭便车的故意，违反诚实信用原则，构成以其他不正当手段取得注册情形，严重扰乱市场秩序。综上，原异议人请求依据《商标法》第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，不予注册被异议商标。
原异议人提交了以下证据材料（光盘证据）：
1、原异议人公司情况介绍；
2、原异议人商标认定为相关公众熟知商标证书及文件；
3、原异议人小天鹅系列商标国内外注册证；
4、原异议人及其商标荣誉奖项；
5、原异议人产品销量排名。
不予注册决定认为：被异议商标“SWAN及图”指定使用于第35类“广告代理；货物展出；为零售目的在通讯媒体上展示商品；对购买定单进行行政处理；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；外购服务（商业辅助）；进出口代理；拍卖；市场营销；替他人推销”等服务上。异议人引证在先注册的第793812号“小天鹅”商标、第795816号“小天鹅LITTLE SWAN”商标、第25721395号“小天鹅LITTLE SWAN及图”商标等核定使用于第35类“进出口代理；广告代理；文件复制”等服务上。被异议商标指定使用服务与异议人引证商标核定使用服务的目的、内容、方式、对象等相近，属于类似服务。被异议商标“SWAN”中文可译为“天鹅”，与异议人引证商标在字母组合、呼叫、含义等方面均相近，双方商标若共同使用于类似服务上，易使相关公众误认为两者系来自同一市场主体的系列商标或存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆，双方商标已构成使用在类似服务上的近似商标。异议人称被异议商标的申请注册侵犯其著作权证据不足。异议人另称被异议商标带有欺骗性，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认，被异议商标的使用有其他不良影响等缺乏事实依据，我局不予支持。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第29274059号“SWAN及图”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标一、二、三在整体印象等方面区别明显，不构成近似商标。被异议商标未侵犯原异议人的驰名商标，且未侵犯原异议人的在先著作权。被异议商标的申请注册未违反诚实信用原则，不构成以其他不正当手段取得注册的情形。申请人请求对被异议商标予以注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（光盘）：
1、申请人及创办人介绍报道；
2、申请人销售桌上游戏产品图片；
3、其他商标档案；
4、原异议人介绍；
5、其他相关信息。
原异议人向我局提交了意见，请求不予核准被异议商标注册。
经复审查明：1、被异议商标由申请人于2018年2月11日申请注册，于2018年10月6日通过初步审定，指定使用在第35类广告代理、外购服务（商业辅助）、拍卖等服务上。
2、原异议人的引证商标一、二、三在先申请及在先注册或者在先申请在第35类广告宣传、商业咨询、进口代理等服务上，现均为有效注册商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，《商标法》第九条为原则性规定，《商标法》第七条诚实信用原则的立法精神已经体现在《商标法》的规定之中，我局依据《商标法》具体条款对本案予以审理。根据当事人理由、我局查明事实及在案证据材料，本案焦点问题可归纳为：
一、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在类似服务上的近似商标。被异议商标复审指定使用的“广告代理、外购服务（商业辅助）、拍卖”等服务与引证商标一、二、三核定使用的“广告宣传、商业咨询、进口代理”等服务在服务的内容、特点等方面较为接近，属于类似服务。被异议商标与引证商标一、二、三在字母组合、呼叫、含义等方面均相近，双方商标若共同使用于类似服务上，易使相关公众误认为两者系来自同一市场主体的系列商标或存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆，双方商标已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在类似服务上的近似商标。
二、被异议商标的申请注册是否损害了原异议人的在先著作权，从而构成《商标法》第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”所指的情形。被异议商标与原异议人主张的天鹅图形作品存在一定差异，未构成实质性近似，故原异议人的该项主张我局不予支持。
三、被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。被异议商标对其指定使用的服务的质量等特点没有进行超过固有程度的表示，不会使公众对服务的质量等特点产生错误的认识，故被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
四、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第四条规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的情形。本案中，在案证据尚不足以证明被异议商标的申请注册已构成“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的情形，我局不予支持该项主张。
另外，鉴于我局已依据《商标法》第三十条、第三十一条的规定不予注册被异议商标，保护了原异议人的在先商标权利，故对于被异议商标是否构成《商标法》第四十四条第一款所指的情形不再单独评述，本案不再适用《商标法》第十三条第三款的规定予以审理。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审服务上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年04月08日
