申请人：贾轶凡
委托代理人：北京高沃国际知识产权代理有限公司
被申请人：罗巡耀
申请人于2020年08月26日对第29628228号“老街口”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人在先注册的第9580552号“老街口”商标、第15295154号“老街口”商标、第28286327号“老街口LAO JIE KOU及图”商标（以下称引证商标一、二、三）构成类似商品上的相同商标。“老街口”品牌经过申请人的大量宣传与使用，已经具有了较高的知名度，争议商标的注册侵犯了申请人的商标权。被申请人名下大量囤积商标用于出售，恶意极其明显。争议商标的注册，易造成产生不良影响。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：
1、商标使用授权书；
2、申请人企业简介；
3、申请人产品在京东和天猫网站的产品信息、销售清单及相关评价；
4、销售清单、物流信息、销售合同及发票；
5、超市销售产品照片；
6、产品照片；
7、被申请人名下商标信息；
8、“知擎者”出具的被申请人商标注册行为识别报告。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2018年3月15日申请注册，2018年11月6日获准初步审定，后经异议，于2020年5月7日核准注册，核定使用在第31类“活鱼”等商品上。现为有效注册商标。
2、引证商标一、二早于争议商标核准注册，引证商标一核定使用在第29类“板鸭”等商品上，引证商标二核定使用在第30类“咖啡”等商品上。现为申请人有效注册商标。
3、引证商标三申请时间早于争议商标申请日，初步审定时间晚于争议商标申请日，核定使用在第29类“加工过的花生”等商品上。现为申请人有效注册商标。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，鉴于本案争议商标在2014年5月1日以后2019年11月1日《商标法》修改决定实施前获准初步审定，我局于2019年11月1日以后审理本案，根据法不溯及既往原则，本案实体问题适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。2013年《商标法》第四条、第七条、第九条为总则性条款，其具体内容已体现在实体条款中。由于申请人名下的引证商标三的初审公告时间晚于争议商标申请时间，因此申请人关于争议商标与引证商标三构成2013年《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标的主张应适用于2013年《商标法》第三十一条的规定进行审理，我局将据此予以审理。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：
一、争议商标与引证商标一至三是否构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“活鱼”等全部商品与引证商标一核定使用的“板鸭”等商品、引证商标二核定使用的“咖啡”等商品、引证商标三核定使用的“加工过的花生”等商品不属于同一种或类似商品。故争议商标与引证商标一至三未构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条所指的情形。
二、争议商标的注册是否构成2013年《商标法》第三十二条规定“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。首先，本条规定的在先权利，是指在系争商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、姓名权等。本案中，申请人未明确其享有除商标权外的其他何种在先权利，故申请人关于被申请人损害其在先权利的主张缺乏事实及法律依据，我局不予支持。其次，综合申请人所提供的全部在案证据不足以证明在与争议商标核定使用的活鱼等商品相同或类似的商品上，经申请人在先使用“老街口”商标并具有了一定知名度。故争议商标的注册申请未构成2013年《商标法》第三十二条所指情形。
三、申请人主张争议商标构成2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形，缺乏事实依据佐证，我局不予支持。
四、争议商标是否构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指的情形。2013年《商标法》第四十四条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，是指在申请注册商标时向商标局采取了欺骗行为，或存在其他扰乱注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或以其他方式谋取不正当利益的手段，申请人主张该条款缺乏充分事实依据，故我局不予支持。
申请人的其他主张缺乏事实和法律依据，我局不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年03月22日
