申请人：汕头市达濠李老二食品有限公司
委托代理人：北京高沃国际知识产权代理有限公司
申请人不服我局商评字[2019]第0000234123号《关于第33331957号“李老二及图”商标驳回复审决定书》（以下称被诉决定），向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2019）京73行初14493号行政判决书，判决维持被诉决定。申请人不服一审判决，在规定期限内向北京市高级人民法院（以下称北京市高院）提起上诉，北京市高院作出的（2020）京行终7007号行政判决书（以下称二审判决）撤销了一审判决和被诉决定，该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
二审判决认为，至本案审理时，驳回决定中引证的第13750998号图形商标（以下称引证商标一）因连续三年不使用其在全部服务上的注册已被撤销并公告，引证商标一已不再构成申请商标的在先权利障碍。因此，国家知识产权局应当在考虑已经变化的事实基础上，重新作出复审决定。
经复审查明，引证商标一因连续三年未使用已被我局作出决定予以撤销，该决定现已生效。故引证商标一已不再构成申请商标的在先权利障碍。
驳回决定中引证的第15107179号图形商标（以下称引证商标二）因连续三年未使用已被我局作出决定予以撤销，该决定尚未生效。
根据法院判决，我局认为，申请商标与驳回决定中引证的第6686917号“厨工及图”商标（以下称引证商标三）在文字构成、呼叫等方面尚可区分，未构成近似商标。
申请商标的显著识别之图形部分与驳回决定中引证的第25614083号图形商标（以下称引证商标四）在构图要素、整体外观等方面相近，故申请商标与引证商标四已构成近似商标。申请商标指定使用的商业企业迁移、自动售货机出租、寻找赞助服务与引证商标四核定使用的全部服务不属于类似服务，故申请商标在商业企业迁移、自动售货机出租、寻找赞助服务上与引证商标四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的其余复审服务与引证商标四核定使用的广告等服务属于同一种或类似服务，在同一种或类似服务上使用上述近似商标，易引起相关公众的混淆误认。因此，申请商标在其余复审服务上与引证商标四已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
另，引证商标二的状态确定与否对本案结论不会产生影响，故对申请商标与引证商标二是否构成使用在类似服务上的近似商标，我局不再予以评述。
商标评审具有个案性，其他商标获准注册的情况不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在商业企业迁移、自动售货机出租、寻找赞助服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年04月15日
