申请人：腾讯科技（深圳）有限公司
委托代理人：北京观永律师事务所
被申请人：山东同禄网络科技有限公司
申请人于2019年09月20日对第34526746号“先游”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人成立于1998年，是目前中国最大的互联网综合服务提供商之一。争议商标与申请人第17913468号“先游及图”商标（以下称引证商标）构成使用在相同或类似服务上的近似商标。“先游”游戏内测平台是申请人关联公司腾讯科技（上海）有限公司（以下称“腾讯上海公司”）研究开发，经申请人及腾讯上海公司的宣传推广，在相关公众中已享有一定的知名度，争议商标与该平台名称相同，注册使用在指定服务上，侵犯了申请人及腾讯上海公司对“先游”享有的在先知名游戏内测平台名称权益/商品化权。被申请人明知申请人在先使用在广告等服务上的“先游”知名商标，仍在相同或类似服务上申请注册与之相同的争议商标，已构成对申请人在先使用并具有一定知名度商标的抢注。被申请人申请商标不是为了实际使用，而是为了囤积商标进行销售，除本案争议商标，被申请人还申请了其他涉嫌抄袭他人标识的商标，具有明显的主观恶意。争议商标的注册及使用易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。综上，依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条等规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：1、计算机软件著作权登记证书；2、授权证明；3、百度百科关于申请人公司介绍；4、申请人工商登记信息；5、申请人业绩报告；6、申请人公布“先游”游戏内测平台；7、游戏平台、小程序截图；8、先游参加中国国际数码互动娱乐展览会；9、先游高玩家系列专访、评测达人征集赛；10、相关判决书及裁定书；11、被申请人相关信息及商标列表等；12.其他证据材料。
被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2018年11月7日提出注册申请，2019年6月28日获准注册，核定使用在第35类广告、演员的商业管理等服务上，现处于专用期内。
2、引证商标早于争议商标申请日获准注册，核定使用在第35类自动售货机出租、销售展示架出租等服务上，现为申请人有效注册商标。
以上事实有商标档案为证。
我局认为，本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年《商标法》。本案的相关程序问题仍适用2019年《商标法》，故申请人称争议商标的注册使用非以使用为目的之主张我局不予评述。
2013年《商标法》第四条、第七条为原则性规定，一般不作为商标评审的直接依据，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
本案中，争议商标核定使用的广告、演员的商业管理等全部服务与申请人引证商标核定使用的自动售货机出租、销售展示架出租等服务在服务内容、消费对象等方面存在行业差异，不属于同一种或类似服务。因此，争议商标与申请人引证商标在非相同或类似服务上并存使用，尚不致造成消费者的混淆、误认，即未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
申请人主张争议商标的注册侵犯了申请人及腾讯上海公司对“先游”享有的在先知名游戏内测平台名称权益/商品化权。本案中，申请人提交的先游高玩家系列专访、游戏平台、小程序截图、展览会等证据不足以证明在争议商标申请日前，其“先游”作为申请人游戏内测平台名称权/商品化权已为相关公众广为知晓。因此，申请人上述主张缺乏事实依据，我局不予支持。
本案中，申请人提交的证据材料尚不足以证明其在争议商标核定使用的广告、演员的商业管理等或与之类似服务上在先使用“先游”商标，并使之具有一定影响力。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
2013年《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标标识本身对其指定使用服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表述，容易使公众对服务的质量等特点或者产地产生误认的情形。申请人称争议商标的注册违反了上述规定，并以此请求宣告争议商标注册无效的主张，因其缺乏事实依据，我局不予支持。
本案申请人提交的证据材料不足以证明被申请人申请注册争议商标存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等谋取不正当利益的情形，故被申请人申请注册争议商标的行为未构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指以其他不正当手段取得注册的情形。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照2019年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年07月28日
