申请人：厦门兴茂贸易有限公司
委托代理人：厦门中源知识产权事务有限公司
被申请人：山东太始天元生物科技有限公司
委托代理人：北京一诺顺捷国际知识产权代理有限公司
申请人于2019年06月26日对第32905921号“舌尖上的鼓浪屿”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人在先注册的第1571341号“鼓浪屿”商标、第13176310号“鼓浪屿GULANG ISLAND”商标（以下分别称引证商标一、二）构成使用在相同或类似商品上近似商标。二、申请人的引证商标已经具有一定的知名度，被申请人注册争议商标构成对申请人在先商标的抄袭、摹仿。三、争议商标的注册地与其商标名称中的景点名称“鼓浪屿”不符，易造成市场的混淆和消费者的误认。四、被申请人具有主观恶意，大量注册商标容易扰乱正常的市场秩序。 综上，请求依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第九条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条、第四十五条的相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据：
1、引证商标一、二的注册证复印件；
2、福建省厦门市中级人民法院执行的裁定书；
3、引证商标一的商标许可备案通知书；
4、“鼓浪屿”品牌生产经营场所、产品相关照片及所获荣誉证书；
5、“鼓浪屿”品牌的相关宣传证据；
6、在先异议决定书打印件；
7、最高人民法院的裁定书打印件；
8、被申请人名下商标信息等证据。
被申请人答辩的主要理由：一、争议商标与引证商标一、二不构成近似商标。二、争议商标使用在指定商品上具有自身的显著性，不会造成混淆误认。三、被申请人注册争议商标出于善意，没有侵犯申请人的在先权利。综上，被申请人请求维持争议商标注册。
经审理查明：
一、争议商标由被申请人于2018年8月15日提出注册申请，于2019年5月7日获准注册，指定使用在第29类“人食用的加工过的海藻；以果蔬为主的零食小吃；豆腐制品；加工过的坚果”等商品上，现为有效注册商标。
二、引证商标一、二均早于争议商标申请日申请，分别指定使用在第29类“食用海藻提取物；加工过的槟榔；蛋”等商品上和第30类“糖；糖果；饼干；糕点；饺子”等商品上，目前均为申请人有效注册商标。
我局认为，本案中争议商标获准注册日期及申请人提出无效宣告申请日期均早于2019年11月1日，我局于2019年11月1日后审理，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。2013年《商标法》第九条为总则性规定，其具体内容已体现在2013年《商标法》相关实体条款中，我局将根据申请人的具体评审理由适用2013年《商标法》相应的实体条款予以审理。
争议商标文字“舌尖上的鼓浪屿”完整包含引证商标一主要识别文字“鼓浪屿”、引证商标二文字部分“鼓浪屿”，仅个别汉字不同，整体未形成明显的含义区分，已构成近似标识。争议商标指定使用的“以果蔬为主的零食小吃；豆腐制品；加工过的坚果”商品与引证商标一指定使用的“鱼皮花生”商品、引证商标二指定使用的“豆腐制品”商品属于同一种或类似商品。若争议商标与引证商标一、二并存使用在上述商品上易造成相关消费者混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的“人食用的加工过的海藻；豆奶粉；水果蜜饯；牛奶制品；肉；鱼制食品；家禽（非活）”商品与引证商标一、二指定使用的商品不属于同一种或类似商品，故争议商标指定使用在“人食用的加工过的海藻；豆奶粉；水果蜜饯；牛奶制品；肉；鱼制食品；家禽（非活）”商品上与引证商标一、二未构成2013年《商标法》第三十条所指的情形。
申请人主张争议商标构成2013年《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所规定之情形。申请人提供的证据不足证明“鼓浪屿”商标经申请人在先使用在与争议商标指定使用商品相同或类似的商品上已具有一定影响。故对申请人该项主张我局不予支持。
申请人提供的在案证据不足以证明争议商标是被申请人以欺骗手段或其他不正当手段取得商标注册的。因此，申请人关于争议商标违反2013年《商标法》第四十四条第一款的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
争议商标不易造成相关消费者误认，未违反2013年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在以果蔬为主的零食小吃、豆腐制品、加工过的坚果商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月27日
