申请人：张郁琳
委托代理人：北京山天大蓄知识产权顾问股份有限公司
被申请人：北京顺昌德国际贸易有限公司
申请人于2019年9月24日对第23824738号“极炙英雄及图(指定颜色)”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人来自于台湾，“七彩极炙烧肉”是一家年轻、有创意且活力十足，具有开放文化的品牌连锁餐饮集团。争议商标与申请人在先注册的第16504886号“极炙日式炭火烧肉”商标（以下称引证商标一）、第18016111号“七彩极炙燒肉”商标（以下称引证商标二）、第18016163号“七彩极炙燒肉”商标（以下称引证商标三）、第16505274号“极炙日式炭火烧肉”商标（以下称引证商标四）在文字内容、读音呼叫、含义等方面具有一致性，已构成使用在类似商品或服务上的近似商标，若共存易造成消费者的混淆误认。经过申请人的长期使用和大力宣传推广，“七彩极炙烧肉”商标已具有较强的显著性和广泛的知名度，申请人对于“七彩极炙烧肉”商标拥有无可争辩的在先权利。显然，被申请人申请注册争议商标的行为具有明显的主观恶意，构成对申请人在先使用并有一定影响力的“七彩极炙烧肉”商标的恶意抢注。被申请人在明知或应知的情况下，多次复制、摹仿申请人引证商标在多个类别申请近似商标的行为违反了诚实信用原则。争议商标侵犯了申请人的合法权益，易造成消费者对商品的来源产生误认，损害了消费者的利益及公共利益，极易造成不良社会影响，其行为理应予以制止。综上申请人请求依据《商标法》第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，对争议商标予以宣告无效。
申请人提交了以下主要证据：（复印件）
1、极炙炭火烤肉简介；
2、大众点评截图；
3、《米其林广州》对于引证商标品牌的介绍；
4、申请人及引证商标获得部分荣誉证书；
5、申请人部分侵权记录、行政处罚决定书。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2017年5月2日申请注册，2018年5月7日核准注册，核定使用在第32类“啤酒”等商品上，专用期至2028年5月6日止。
2、引证商标一由申请人于2015年3月17日申请注册，2016年5月7日核准注册，核定使用在第33类“果酒（含酒精）”等商品上，专用期至2026年5月6日止。
3、引证商标二由申请人于2015年9月30日申请注册，2016年11月14日核准注册，核定使用在第33类“白酒”等商品上，专用期至2026年11月13日止。
4、引证商标三由申请人于2015年9月30日申请注册，2016年11月14日核准注册，核定使用在第43类“餐厅”等服务上，专用期至2026年11月13日止。现处于撤三程序中。
5、引证商标四由申请人于2015年3月17日申请注册，2016年8月14日核准注册，核定使用在第43类“餐厅”等服务上，专用期至2026年8月13日止。现处于撤三程序中。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，争议商标于2018年5月7日获准注册，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2013年《商标法》，相关程序问题适用现行《商标法》进行审理。《商标法》第四条、第七条、第九条的内容已体现在2013年《商标法》的具体条款中，我局将适用2013年《商标法》的具体条款审理本案。
结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：一、争议商标与引证商标一、二、三、四是否构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标；二、争议商标的申请注册是否构成2013年《商标法》第十五条第二款、第三十二条规定之情形；三、争议商标的申请注册是否构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项所指的情形。
关于焦点问题一：争议商标核定使用的“啤酒”等商品与引证商标三核定使用的“餐厅”等服务、引证商标四核定使用的“餐厅”等服务不属于同一种或类似商品或服务，争议商标与引证商标三、四未构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。争议商标文字部分“极炙英雄”与引证商标一“极炙日式炭火烧肉”、引证商标二“七彩极炙燒肉”相比较，在文字构成、呼叫、含义等方面构成近似，争议商标核定使用的“啤酒”等商品与引证商标一核定使用的“果酒（含酒精）”等商品、引证商标二核定使用的“白酒”等商品均属于酒类商品，在功能用途、消费对象、消费场所等方面存在高度重合，已构成类似商品。且申请人的“极炙炭火烧肉”具有一定知名度和独创性，争议商标的注册使用，易使相关公众认为上述商品来源于同一市场主体或存在某种关联，进而产生混淆，争议商标与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二：申请人提交的在案证据不能证明在争议商标注册申请日之前，被申请人与申请人之间存在合同、业务往来关系或者其他关系，因此，尚无充分理由可以认定争议商标的注册构成2013年《商标法》第十五条第二款所指的情形。
2013年《商标法》第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对未注册商标的保护。鉴于申请人引证商标已获准注册，故本案不存在适用2013年《商标法》第三十二条前述规定的基础。
关于焦点问题三：争议商标的申请注册是否构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项所指的情形。首先，申请人提交的在案证据不能证明争议商标的注册易导致消费者对商品质量等特点产生混淆、误认，故争议商标不属于2013年《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。其次，2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案申请人所述理由不属于该条款所指情形，且本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此争议商标不属于2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
鉴于我局已适用2013年《商标法》第三十条的规定宣告争议商标无效，故对争议商标是否构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指情形不再予以评述。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月27日
