申请人：马成俊
委托代理人：北京柏润国际知识产权代理有限公司
被申请人：韩毛草
委托代理人：北京九鼎嘉盛国际知识产权代理有限公司
申请人于2019年12月16日对第24019355号“清雅老炒”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、“清雅老炒”为申请人法定代表人马成俊在先使用并已成功注册的商标。争议商标与申请人法定代表人马成俊名下第17378027号“成俊清雅老炒”商标（以下称引证商标）构成近似商标。二、申请人引证商标经使用具有知名度，被申请人为申请人加盟商罗刚的介绍人，且被申请人也为申请人加盟商之一，与申请人法定代表人马成俊一直有业务往来。被申请人在知晓引证商标的情况下，仍恶意申请与之相同的商标，其主观上存在明显恶意，侵犯了申请人的在先著作权。综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第九条、第十五条第（二）款、第三十二条等的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：
1、“清雅老炒”加盟协议书及店面照片；
2、“清雅老炒”实际使用照片；
3、引证商标的注册证；
4、被申请人的加盟协议；
5、被申请人转让加盟店的证明。
被申请人答辩的主要理由：一、争议商标与申请人引证商标在构成、呼叫等方面不同，不易发生混淆误认。二、争议商标为被申请人独创设计，未抢注他人在先使用商标，被申请人对争议商标具有在先使用权。三、争议商标经使用宣传，具有知名度和影响力，与申请人建立对应关系。四、申请人提供的证据不足以证明其引证商标享有在先著作权，被申请人未损害他人在先权利。五、申请人与被申请人之间不存在业务往来等关系，未违反《商标法》第十五条的规定。综上，争议商标应予以维持注册。
被申请人提交了以下主要证据（复印件）：
6、争议商标信息查询；
7、争议商标宣传使用图片。
申请人质证的主要理由：一、争议商标与申请人引证商标构成近似商标。二、申请人引证商标经使用具有知名度，被申请人恶意摹仿抄袭申请人引证商标，具有傍名牌搭便车之嫌，主观恶意明显。三、被申请人提交的委托书等证据的签名系伪造，申请人对品牌进行宣传使用，使其具有知名度，与申请人形成对应关系。综上，争议商标应予以无效宣告。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2017年5月8日提出注册申请，指定使用在第35类广告、商业管理辅助等服务上，获准注册后被本案申请人提出异议，我局于2019年6月14日裁定申请人异议理由不成立，争议商标于2019年8月7日获准注册。
2、在争议商标申请日之前，引证商标已获准注册，核定使用在第43类饭店、餐馆服务上。至本案审理时，引证商标仍为申请人马成俊名下有效注册商标。
以上事实有商标档案及在案证据予以佐证。
争议商标注册日早于2019年11月1日，根据法不溯及既往原则，本案相关实体问题适用2013年《商标法》，程序问题适用现行《商标法》。
经审理认为，根据申请人陈述的事实和理由，本案的主要焦点问题主要有：一、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反2013年《商标法》第三十条的规定。二、争议商标是否违反《商标法》第十五条第（二）款的规定。三、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十二条的规定。
关于焦点问题一，我局认为，争议商标与引证商标均包含汉字“清雅老炒”，呼叫、文字构成、整体外观等方面相近，构成近似标识。争议商标核定使用的广告、商业管理辅助等全部服务与引证商标核定使用的第43类饭店、餐馆服务在服务内容、服务对象、销售渠道等方面存在一定关联，两商标在上述服务上共存于市场，易发生混淆误认，故争议商标与引证商标构成2013年《商标法》第三十条所指使用在相同或类似服务上的近似商标。
关于焦点问题二，申请人称争议商标的注册已违反2013年《商标法》第十五条第（二）款的规定，但是2013年《商标法》第十五条第（二）款是对未注册商标予以保护的条款，而本案引证商标已在先获准注册，故本案不适用2013年《商标法》第十五条的规定进行审理。
关于焦点问题三，首先，申请人称争议商标的注册使用侵犯了其在先著作权，对此，我局认为，申请人未提交证据证明其对其作品享有在先著作权，故申请人主张争议商标侵犯了申请人的在先著作权，因缺乏事实依据，我局不予支持。
其次，2013年《商标法》第三十二条“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”成立要件之一是他人商标在争议商标申请日前已经在先使用并有一定影响。本案中，申请人提交的在案证据主要为饭店等服务上的使用证据，不能证明在争议商标申请日之前，“清雅老炒”商标在广告、商业管理辅助等相同或类似服务上已经使用并具有一定知名度，因此，申请人的该项主张因缺乏事实依据不能成立。争议商标的注册申请未构成2013年《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
依据2013年《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该规定主要适用于所使用的商标故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。争议商标不存在上述情形，未违反2013年《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。另，争议商标文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，争议商标标识本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
另，申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年09月22日
