申请人：徐凤芹
委托代理人：连云港开元商标专利事务所有限公司
被申请人：李渊
委托代理人：北京梦知网科技有限公司
申请人于2019年11月25日对第25245890号“酷辣大嘴巴”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：
1、申请人自2006年其创立“酷辣大嘴巴”品牌，主要提供餐食服务。申请人在先注册了第7019995号“酷辣大嘴巴及图”商标（以下称引证商标）。被申请人与申请人存在业务往来关系，并于2016年签订合作协议。争议商标的注册使用是明显的抢注行为，违反了诚实信用原则。
2、被申请人连续抢注多件含文字“大嘴巴”的商标，存在囤积商标的主观恶意。
综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第九条、第十五条第二款、第三十二条及《反不正当竞争法》的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：（均为复印件）
1、申请人与被申请人签订协议、被申请人店铺图片；
2、申请人使用、宣传“酷辣大嘴巴”商标证据及所获荣誉等。
被申请人主要的答辩理由：争议商标是经过商标局审查获准注册，并未违反相关法律规定。申请人与被申请人签订的合同并非有效合同，且申请人曾委托被申请人为其维权，可见申请人对争议商标的注册使用已知晓。申请人并未在第43类餐饮服务上注册商标，其提交证据不足以证明被申请人存在恶意抢注的行为。综上，争议商标应予以维持。
被申请人提交了以下主要证据：（均为复印件）
1、被申请人手机短信截屏、与申请人及关联主体聊天截屏等证据；
2、被申请人使用争议商标的相关证据；
3、第739985号“大嘴巴”商标档案；
4、申请人朋友圈动态截屏等。
申请人质证时坚持其主要理由，并补充以下意见：争议商标与引证商标虽然指定使用的商品和服务不类似，但存在密切关联。被申请人注册争议商标以后，欲禁止或限制申请人使用。申请人请求宣告争议商标无效。
申请人质证时补充提交了版权登记证书、关联主体关系证明及部分使用证据等。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2017年7月10日申请注册，2018年6月28日核准注册，核定使用在第43类餐馆、活动房屋出租等服务上。
2、引证商标由申请人于2008年10月27日申请注册，2011年2月7日获准注册，核定使用在第29类油炸丸子、鱿鱼等商品上，经续展商标专用期至2031年2月6日。
3、2016年10月9日申请人与被申请人签订合作协议书，由协议书可知，申请人的产品是经营多年的连云港的小吃品牌，被申请人通过对酷辣大嘴巴旗下小吃项目的考察和品尝，自愿申请合作，并约定：申请人负责传授“酷辣大嘴巴”旗下小吃项目的有关制作技术，为被申请人进行理论加实践的技术培训；被申请人不得使用酷辣大嘴巴商标经营其他未合作项目；店铺装潢布置及招牌应包含酷辣大嘴巴店、热线电话由申请人指定等内容。
4、由申请人提供的店铺图片、互联网截屏等证据均表明，申请人经营了“酷辣大嘴巴”小吃铺，提供的是食品现场制作、流动饮食供应等服务。
5、被申请人在答辩理由中未否认其签订了合作协议书。被申请人提供的短信截屏、微信聊天记录截屏等证据，未体现在争议商标申请注册前，申请人已明知或授权被申请人注册“酷辣大嘴巴”商标。
以上事实有商标档案、申请人及被申请人提交证据在案佐证。
本案中，争议商标获准注册日期为2018年6月28日，故本案相关实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。
鉴于《反不正当竞争法》的有关规定已在《商标法》中有所体现，故本案适用《商标法》相应的实体条款予以审理。《商标法》第七条、第九条是总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神已体现在其它具体条款之中，故依据当事人的申请理由及在案证据，本案的焦点问题为：
1、争议商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品、服务上的近似商标。
争议商标指定使用的餐厅等服务与引证商标核准使用的油炸丸子等商品不属于类似商品、服务，故争议商标与引证商标未构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品、服务上的近似商标。
2、争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第三十二条的规定。
2013年《商标法》第三十二条所指的“他人现有的在先权利”是指除商标权以外的其他权利，本案申请人未明确争议商标侵犯了该所保护的何种在先权利。且申请人提交的在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册前，其已将“酷辣大嘴巴”商标使用在餐厅等类似服务上并具有一定影响。因此，申请人的该项主张缺乏事实依据，我局不予支持。
3、争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第十五条第二款的规定。
首先，申请人提交的在案证据表明，2016年10月9日申请人与被申请人签订合作协议书，被申请人答辩时未否认其签署该协议。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按照约定全面履行其义务。因此由双方签订的协议书可知，在争议商标申请注册前，被申请人已知晓申请人在先使用“酷辣大嘴巴”商标，并将该商标使用在食品现场制作、流动饮食供应等服务上，同时约定被申请人不得使用“酷辣大嘴巴”商标经营其他未合作项目。其次，被申请人提供的短信截屏、微信聊天记录截屏等证据，均不能证明在争议商标申请注册前，申请人已明知或授权被申请人注册“酷辣大嘴巴”商标。
综合考虑双方当事人在本案中提交证据可知，在争议商标申请注册前，申请人已将“酷辣大嘴巴”作为商标在食品现场制作、流动饮食供应等服务上使用。而被申请人在争议商标申请注册前与申请人签订合作协议，二者存在合同往来关系，被申请人对申请人及其“酷辣大嘴巴”商标理应知晓。争议商标与申请人“酷辣大嘴巴”商标文字构成完全相同，其指定使用的备办宴席、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆服务与流动饮食供应等服务属于同一种或者类似服务，被申请人在该部分服务上注册使用争议商标已构成对申请人商标的抢注。综上，争议商标指定使用在备办宴席、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆服务上的注册违反了2013年《商标法》第十五条第二款的规定，应予以无效宣告。申请人提交的在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册前，申请人已将“酷辣大嘴巴”商标使用在活动房屋出租、烹饪设备出租服务上，该部分服务上的注册应予维持。
另，申请人称争议商标的注册违反了2019年《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”之规定，鉴于本案争议商标获准注册的日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往原则，我局对申请人的该项主张不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第十五条第二款、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标在备办宴席、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆服务上予以无效宣告，在活动房屋出租、烹饪设备出租服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年10月22日
