申请人：宁波陆氏医疗器械有限公司
委托代理人：宁波高新区中穗知识产权代理有限公司
被申请人：陆健祖
申请人于2019年07月05日对第23647070号“陸银華LUYINHUA及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标所使用的图像是浙东第一伤科陆氏伤科第六代传人陆银华生前的肖像，其肖像应由其继承人取得，争议商标未经权益人的许可和授权，将他人肖像注册为商标，侵犯了陆银华及其继承人的合法权益。争议商标与申请人在先申请的第20936997号“陸氏百年及图”商标（以下称引证商标）已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》） 第三十条、第三十二条的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、陆银华的照片；
2、陆银华的介绍；
3、申请人所获荣誉；
4、申请人产品的照片。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2017年4月18日申请注册，于2018年4月7日在第5类膏剂等商品上被核准注册。
2、引证商标由宁波陆氏医药有限公司于2016年8月10日提出注册申请，于2017年10月7日在第5类医用药膏等商品上被核准注册。2018年5月17日，引证商标的所有人名义经核准变更为宁波陆氏医疗器械有限公司，即本案申请人。
3、陆银华先生于1967年去世，即在争议商标申请注册日前已经去世。
该事实由申请人提交的证据2可以证明。
我局认为，2019年《商标法》已于2019年11月1日实施，本案争议商标获准注册的日期晚于2014年5月1日、早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。鉴于引证商标的初步审定公告日期晚于争议商标的申请注册日期，因此关于申请人认为争议商标与引证商标构成了2013年《商标法》第三十条使用在同一种或者类似商品上的近似商标的主张属于2013年《商标法》第三十一条的调整范围，我局将据此予以审理。
1、争议商标核定使用的第5类膏剂、医用营养品等商品与引证商标核定使用的医用药膏、医用营养品等商品属于同一种或者类似商品。争议商标的显著识别部分图形与引证商标的显著识别部分图形在图形构图要素及整体视觉效果上极其近似。因此，争议商标与引证商标共存于市场上，易引起消费者的混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
2、《商标法》第三十二条所指侵犯他人“在先权利”中肖像权的情形是指未经许可，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权造成或者可能造成损害的，争议商标应当不予核准注册或者予以撤销。其所谓“他人”是指在世自然人。本案中，由于陆银华先生已于1967年逝世，其肖像不再属于本条款所保护的范畴。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十一条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月04日
