申请人：临沂市兰山区鑫星银河劳保用品有限公司
委托代理人：山东围城知识产权服务有限公司
被申请人：张友坤
委托代理人：北京首捷国际知识产权代理有限公司
申请人于2019年10月29日对第21528754号“东升牛郎星”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：“牛郎星”为申请人所独创，由申请人在先使用，拥有无可争辩的在先权利，经过申请人长期使用和广泛宣传，在相关市场形成了较大的影响力和知名度，申请人第5330192号“牛郞星 NIULANGXING及图”商标被认定为山东省著名商标。争议商标与申请人第9948021号“牛郎星 NIULANGXING及图”商标（以下称引证商标）构成类似商品上的近似商标。被申请人在知晓申请人品牌知名度的情形下恶意抄袭、模仿引证商标的行为违反了诚实信用原则，具有主观恶意和不正当竞争目的。被申请人存在大量对申请人旗下商标的抄袭、模仿行为。争议商标的注册和使用会扰乱正常的市场秩序，导致申请人和消费者的合法权利受到损害。综上，申请人依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款及《反不正当竞争法》第二条、第五条的规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（以复印件形式提交）：1、山东鑫星鞋业有限公司营业执照；2、相关异议裁定书；3、商标注册证及外观设计专利证书；4、产品照片及发票；5、公司荣誉、慈善及厂房照片。
被申请人答辩的主要理由：争议商标与申请人引证的第5330192号商标指定使用的商品不构成类似。争议商标与引证商标区别明显，不应判定为近似商标。被申请人是出于善意进行的商标注册。“牛郎星”为大众所熟知，并非申请人所独创，被申请人将其作为商标的一部分合情合理。申请人提交的证据不足以证明引证商标为知名商标，相关公众并未将“牛郎星”与申请人商标产生对应关系，因此，“牛郎星”不具有专用性和排他性。争议商标的注册不构成“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的情形。争议商标指定使用在第9类商品上不会使消费者对商品的质量或产地等特点产生误认。恳请维持争议商标的注册。
针对被申请人答辩的主要理由，申请人坚持其无效宣告请求。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2016年10月11日申请注册，指定使用在第9类“个人用防事故装置”等商品上，经审查于2017年11月28日获准注册，商标专用期至2027年11月27日。
2、引证商标及第5330192号“牛郞星 NIULANGXING及图”商标分别为申请人名下在第9类、第25类商品上于争议商标申请注册日之前在先注册的有效商标。
以上事实有商标档案复印件予以证明。
我局认为，鉴于本案争议商标在2019年11月1日《商标法》修改条款实施前已核准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。《商标法》第七条为总则性条款，其具体内容已体现在实体条款中。《反不正当竞争法》第二条、第五条等规定体现在《商标法》其他相关规定中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：
一、争议商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的“个人用防事故装置”等全部商品与引证商标核定使用的“个人用防事故装置”等商品属于同一种或类似商品。争议商标为普通印刷字体的文字标识“东升牛郞星”，完整包含引证商标文字“牛郎星”，且整体未能形成有效相区分的其他含义，构成近似商标。申请人与被申请人同处于山东省，若争议商标与引证商标在同一种或类似商品上共存，易使相关公众认为其系来源于同一市场主体的系列商标或存在其他关联关系，进而产生混淆误认。故争议商标与引证商标已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、2013年《商标法》第三十二条所规定的“在先权利”是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，鉴于申请人除商标权以外，并未明确主张其他在先权利，并就此举证，故我局对其该项主张不予支持。“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定知名度的商标”的规定系对未注册商标的保护，由于我局已适用2013年《商标法》第三十条的规定对争议商标与申请人在先申请注册的引证商标之间的权利冲突进行了调整，申请人的权利已得到充分保护，因此本案不再适用该条进行审理。
三、2013年 《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标对其指定使用商品的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表述，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的情形。本案争议商标不属于上述所指情形，未违反上述规定。
鉴于争议商标已适用其他条款无效，其注册是否违反2013年《商标法》第四十四条第一款的规定我局不再单独评述。
申请人的其他主张缺乏事实和法律依据，我局不予支持。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年09月15日
