申请人：广东金九饼业有限公司
委托代理人：广州诺标知识产权有限公司
被申请人：重庆日日顺食品有限公司
申请人于2018年4月4日对第10385263号“金九”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：“金九”和“金九月饼”是申请人在先使用和注册商标，具有非常高的独创性和显著性，经过长期使用，已与申请人之间形成唯一对应关系，具有很高的知名度。争议商标与申请人在先注册的第1323947号“金九”商标（以下称引证商标一）、第6862789号“金九JIN JIU”商标（以下称引证商标二）、第18188607号“金九月饼”商标（以下称引证商标三）、第10972443号“金九月饼MOONCAKE”商标（以下称引证商标四）已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标构成对申请人驰名商标的抄袭和摹仿，其注册和使用会误导公众，并损害申请人作为驰名商标所有者的合法权益。申请人对“金九”拥有在先字号权及姓名权，对“金九”毛笔字体拥有在先著作权，争议商标的注册损害了申请人的在先权利。争议商标的注册具有明显恶意，违背诚实信用原则，扰乱正常的商标注册管理秩序，有损公平竞争的市场秩序，造成不良的社会影响。综上，申请人请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）条、第（八）条、第十三条第二款、第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，对争议商标予以宣告无效。
申请人向我委提交了以下主要证据：（以下均为复印件）
1、申请人商标注册信息；
2、申请人获奖证书；
3、申请人公司生产基地、月饼博物馆照片；
4、申请人签订的销售合同、销售发票、客户满意度调查表；
5、申请人部分参展照片；
6、部分商品图片；
7、申请人签订的广告合同、发票；
8、部分宣传图片；
9、报刊杂志、媒体的报道截图；
10、申请人2009年-2014年广告费专项审计报告、2005年-2015年纳税证明；
11、申请人公司品牌被侵权及维权情况；
12、部分裁定书；
13、申请人获得的实用新型专利证书；
14、部分政府推荐函。
15、申请人享有在先权利的证明文件。
被申请人在我委规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2011年12月30日申请注册，2013年5月21日核准注册，核定使用在第30类“白糖”等商品上，专用期至2023年5月20日止。申请人于2018年4月4日对争议商标提出无效宣告请求。
2、引证商标一由红桃开集团股份有限公司于1998年7月20日申请注册，1999年10月14日核准注册，核定使用在第30类“咖啡”等商品上，后经商标局核准转让予广东金九饼业有限公司，经续展专用期至2019年10月13日止。
3、引证商标二由申请人于2008年7月28日申请注册，2010年5月7日核准注册，核定使用在第30类“饼干”等商品上，专用期至2020年5月6日止。
4、引证商标三由申请人于2015年10月29日申请注册，2016年12月7日核准注册，核定使用在第30类“月饼”商品上，专用期至2026年12月6日止。
5、引证商标四由申请人于2012年5月25日申请注册，2013年9月14日核准注册，核定使用在第30类“月饼”商品上，专用期至2023年9月13日止。
以上事实由商标档案予以佐证。
我委认为，鉴于2013年8月30日修订的《商标法》已于2014年5月1日起施行，本案争议商标获准注册日为2013年5月21日，早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用修改前《商标法》进行审理，相关程序问题适用现行《商标法》进行审理。《商标法》第七条的内容已体现在修改前《商标法》的具体条款中，我委将适用修改前《商标法》的具体条款审理本案。
结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：一、争议商标与引证商标一、二、三、四是否构成修改前《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、争议商标的申请注册是否构成修改前《商标法》第三十一条规定之情形；三、争议商标的注册是否违反修改前《商标法》第十三条的规定；四、争议商标的申请注册是否构成修改前《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项所指的情形；五、争议商标的注册是否违反修改前《商标法》第四十一条第一款的规定。
关于焦点问题一：鉴于引证商标三、四的申请日期晚于争议商标的申请日期，故不构成争议商标注册的在先权利障碍。争议商标“金九”与引证商标一“金九”、引证商标二“金九”相比较，文字构成完全相同，已构成呼叫上的近似标识。争议商标核定使用的“白糖；含淀粉食品；食用淀粉；粉丝(条)”商品与引证商标一核定使用的“糖果；糕点”等商品、引证商标二核定使用的“甜食”等商品在生产部门、消费对象、消费渠道、消费场所等方面密切相关，且由申请人提交的在案证据可知申请人“金九”商标在争议商标申请注册日前，经申请人的宣传使用已具有一定知名度，而被申请人并未提交证据证明，争议商标经使用可使相关公众将争议商标与申请人引证商标在同一种或类似商品上相区分。因此，争议商标与申请人引证商标一、二同时使用在上述商品上，易使消费者误认为上述商品与申请人存在特定联系而混淆，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二：申请人提交的证据不足以证明在争议商标申请注册日前，申请人将“金九”作为字号在“白糖；含淀粉食品；食用淀粉；粉丝(条)”商品上经使用并已具有较高知名度，不能认定争议商标的申请注册会使消费者将之与申请人字号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，从而损害申请人的字号权。据此，申请人的该项主张不能成立。
申请人主张争议商标的注册侵犯其在先著作权、姓名权，并援引了修改前《商标法》第三十一条“损害他人现有的在先权利”之规定，请求宣告争议商标无效。对此我委认为，首先，主张在先著作权者应当对著作权的归属承担举证责任，著作权的归属可以通过创作原稿、委托创作协议、公开发表作品的证据或著作权属登记证明等证据材料加以证明。本案中，仅凭申请人所提交的百度百科对“李玉荣”的简介截图证据尚不足以证明申请人对涉案标识享有在先著作权，且争议商标标识与申请人主张著作权的“金九”标识作为书法作品表现形式的独创性存在区别，不构成作品意义上的实质性近似。其次，损害他人在先姓名权是指未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权造成或可能造成损害的行为。申请人未提交充足的证据用以证明申请人所主张姓名权的“金九”在相关公众中已具有一定知名度，进而在中国相关公众认知中争议商标与申请人所主张的在先姓名权“金九”已形成特定联系，从而损害其利益。综上，申请人有关理由证据不足，我委均不予支持。
关于焦点问题三：关于申请人认为争议商标违反修改前《商标法》第十三条规定之主张，鉴于申请人在与争议商标核定使用商品相同或类似的商品上已有在先注册的引证商标，且我委通过修改前《商标法》第二十八条对其商标权利予以保护时，已充分考虑其知名度因素，故本案不适用修改前《商标法》第十三条之规定。
关于焦点问题四：争议商标的申请注册是否构成修改前《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项所指的情形。首先，申请人提交的在案证据不能证明争议商标的注册夸大宣传并带有欺骗性，故争议商标不属于修改前《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。其次，我国修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案申请人所述理由不属于该条款所指情形，且本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此争议商标不属于修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
关于焦点问题五：修改前《商标法》第四十一条第一款规定中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。申请人未提交证据证明争议商标构成上述所指情形。因此，申请人的该项主张不能成立。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第二十八条、修改后《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2019年03月05日
