申请人：融基（烟台）旅游开发有限公司
委托代理人：烟台神马商标事务所有限公司
原异议人：蓬莱阁文化旅游集团有限公司
申请人不服我局(2018)商标异字第0000030306号不予注册决定，于2018年08月15日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、“艾山”旅游产品项目经原异议人长期、持续地使用与宣传，已具有较高的知名度，被异议商标与原异议人在先注册的第17615158号“艾温泉”商标（以下称引证商标一）、第17615159号“艾温泉”商标（以下称引证商标二）及第17615160号“艾温泉”商标（以下称引证商标三）已构成使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标；二、被异议商标是对原异议人商标的摹仿，其注册和使用会误导公众，并损害原异议人的合法权益。综上所述，原异议人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十三条第三款、第三十条、第三十一条、第三十二条的相关规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人在异议阶段提交了以下证据（均为复印件）：
1、开发艾山旅游项目的市政府文件；
2、系列引证商标相关信息；
3、原异议人艾山项目及“艾温泉”商标使用情况及媒体报道。
不予注册决定认为，被异议商标“艾山温泉”指定使用服务为第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；旅馆预订；酒吧服务；提供野营场地设施；旅游房屋出租；会议室出租；养老院；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等。异议人引证在先注册的第17615159号、第17615160号“艾温泉”等商标分别核定使用在第39类“旅行陪伴；导游；观光旅游；旅行预订；运送乘客；出租车运输；汽车运输；客车出租；停车场服务；汽车出租”等服务、第16类“纸；纸巾；纸或纸板制广告牌；票；印刷品；海报；期刊；邮票；包装纸；文具”等商品上，双方商标指定使用商品或服务不类似，因此双方商标未构成指定使用于类似商品或服务上的近似商标。异议人引证在先注册的第17615158号“艾温泉”商标核定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；茶馆；临时住宿处出租；假日野营住宿服务；提供野营场地设施；会议室出租；酒吧服务；帐篷出租”等服务上。双方商标构成近似，被异议商标指定使用服务中的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）;餐厅;旅馆预订;酒吧服务;提供野营场地设施;旅游房屋出租;会议室出租”服务与异议人引证商标核定使用服务属于同一种或类似服务，被异议商标使用在上述服务上易造成消费者的混淆误认。被异议商标指定使用服务中的其他服务与引证商标核定使用服务的服务内容、服务方式等差异明显，不属于类似服务，被异议商标使用在非类似服务上，可以起到区别服务来源的作用，一般不会造成消费者的混淆误认。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：第19560674号“艾山温泉”商标在“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）;餐厅;旅馆预订;酒吧服务;提供野营场地设施;旅游房屋出租;会议室出租”服务上不予注册，在其余服务上准予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标与引证商标一、二、三整体尚可区分，不会导致相关公众的混淆误认；二、申请人一直非常重视知识产权的合法保护和企业品牌的宣传推广、开发维护，申请人已有多件商标合法注册；三、被异议商标经过申请人的长期宣传和使用，已被消费者所认可，具有较高的商业价值和认知度。综上所述，申请人请求对被异议商标予以核准注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、申请人商标注册情况；
2、申请人部分温泉历史及现状经营照片；
3、申请人部分宣传片和宣传合同；
4、申请人部分荣誉证书。
原异议人在我局规定期限内未提交意见。
经复审查明:
1、被异议商标由申请人于2016年04月07日提出注册申请，指定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；旅馆预订；养老院；动物寄养”等服务上。后经本案原异议人提出异议申请，商标局决定被异议商标部分不予注册；
2、引证商标一、二、三均由原异议人于2015年08月07日提出注册申请，经我局审理决定于2016年06月27日初步审定，于2016年09月28日获准注册。其中，引证商标一核定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；茶馆”等服务上；引证商标二核定使用在第39类“旅行陪伴；导游；观光旅游；旅行预订；运送乘客”等服务上；引证商标三核定使用在第16类“纸；纸巾；纸或纸板制广告牌；票”等商品上。现均为在先有效注册商标。
以上事实有相关商标档案予以佐证。
我局认为，根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成《商标法》使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标；二、被异议商标是否违反《商标法》第十三条第三款的规定；三、被异议商标是否构成《商标法》第三十二条所指情形。
关于焦点问题一：根据查明事实，本案引证商标一、二、三申请在先，但在被异议商标申请注册之时尚未通过初步审定，因此被异议商标是否与引证商标一、二、三构成类似商品/服务上的近似商标不属于《商标法》第三十条调整的内容，而应由《商标法》第三十一条调整。
被异议商标指定使用的复审服务与引证商标二核定使用的服务及引证商标三核定使用的商品不属于同一种或类似商品/服务，故被异议商标与引证商标二及引证商标三未构成使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标。
被异议商标指定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；旅馆预订；酒吧服务；提供野营场地设施；旅游房屋出租；会议室出租”复审服务与引证商标一核定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；临时住宿处出租”等服务属于同一种或类似服务。被异议商标的构成文字“艾山温泉”与引证商标一的构成文字“艾温泉”在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近。双方商标若共存于类似群组，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，故被异议商标在复审服务上与引证商标一已构成《商标法》第三十一条所指的“使用在同一种或类似服务上的近似商标”。
关于焦点问题二：结合原异议人在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，原异议人系列引证商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有《商标法》第十三条所述应有的广泛影响力和知名度。综上，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第三款规定的不予注册并禁止使用的情形。
关于焦点问题三：原异议人并未明确被异议商标损害了其《商标法》第三十二条所保护的何种在先权利，亦未就被异议商标损害了其在先权利进行举证，故被异议商标未违反《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标予以保护的条款，而本案引证商标三已在先获准注册，且我局对其基于注册形成的在先商标权利通过《商标法》第三十条予以保护，故本案不适用《商标法》第三十二条的规定审理。
综上，申请人所提复审理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审服务上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年11月04日
