申请人：山西杏花村汾酒厂股份有限公司
委托代理人：北京黄金智慧知识产权代理有限公司
被申请人：山西杏花清汾酒业股份有限公司
申请人于2016年08月23日对第9226424号“中汾”商标（以下称争议商标）提出无效宣告。我委依法受理。依据《商标评审规则》第六条规定，我委组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、申请人是举世闻名的制酒企业，其“汾”牌商标经过多年使用已和申请人建立起唯一对应关系，具有极高知名度，且申请人申请注册了多个与“汾”有关的商标。二、争议商标与申请人在先注册的第150927号“汾 汾字牌”商标（以下称引证商标一）、第8571964号“中汾”商标、第284516号“汾酒及图”商标、第284510号“汾酒及图”商标、第7591782号“汾酒”商标、第284528号“汾”商标（以下统称引证商标二）构成使用在类似商品/服务上的近似商标，损害了申请人的在先商标权。三、申请人引证商标一于2012年被认定为驰名商标，争议商标构成对申请人驰名商标的恶意抄袭、摹仿，其行为违背了诚实信用原则，若核准其注册和使用，易造成消费者混淆和产生不良社会影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条、第三十二条的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人向我委提交了以下主要证据（证据1-4为复印件，证据5-12为光盘证据）：
1、申请人荣誉；2、申请人相关商标证书；3、“汾”商标的历史和荣誉；4、申请人商标宣传文件；5、认定驰名公告及异议裁定书；6、“汾”系列商标所获荣誉；7、申请人商标注册列表；8、申请人公司2008-2010年度报告；9、国家企业信用信息公司系统查询到的申请人及其关联信息；10、申请人子公司销售合同及发票、广告发票；11、申请人及集团公司以及“汾酒”商品的报刊杂志广告；12、申请人及申请人商标办理展会时的使用情况图片。
我委向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由山西汾阳天地日月坛酒文化传播中心于2011年3月17日向商标局申请注册，指定使用在第43类“饭店”等服务上。后经商标局核准转让至山西杏花清汾酒业股份有限公司，即本案被申请人。
2、在争议商标注册申请前，申请人在第33类“白酒”等商品上在先申请注册的引证商标一、引证商标二，至本案审理时，上述引证商标均为有效商标。
3、申请人“汾”商标于1999年被收入《全国重点商标保护名录》。商标局于2012年12月31日在第8352757号“汾”商标异议案件裁定(2012异字第70151号)中适用《商标法》第十三条对申请人引证商标一予以保护。
以上事实由申请人提交的在案证据及相关商标档案在案佐证。
本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》，相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
鉴于修改前《商标法》并无诚实信用原则实体条款的规定，且诚实信用原则的立法精神已经体现在修改前《商标法》的规定之中，我委已依据修改前《商标法》具体条款对本案进行了审理，本案不再单独对申请人有关诚实信用原则的理由进行审理。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题在于：一、争议商标与引证商标一、二是否构成修改前《商标法》第二十八条所规定的使用在类似商品/服务上的近似商标。二、争议商标的注册是否属于修改前《商标法》第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。
关于争议焦点问题一，我委认为，争议商标指定使用的“饭店”等服务与引证商标一核定使用的“白酒”商品、与引证商标二核定使用的“开胃酒”等商品不属于类似商品/服务。因此，争议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品/服务上的近似商标。
关于争议焦点问题二，我委认为，本案中，由申请人提供的证据可知，商标局于2012年在第8352757号“汾”商标异议案件裁定中适用《商标法》第十三条对申请人引证商标一予以保护，我委对该项事实予以确认。结合申请人在本案提交的其他荣誉材料、广告宣传证据能够证明在争议商标申请注册日之前，申请人“汾”商标通过申请人大量、持续的宣传和使用，在中国的广大消费者中产生了较大影响，为相关公众所熟知。鉴于争议商标文字“中汾”完整包含申请人商标文字“汾”，且未产生明显有别于申请人商标的新含义，争议商标已构成对申请人商标的复制、摹仿，虽然争议商标指定使用的“饭店”等服务与申请人商标核定使用的“白酒”商品分属不同的商品服务类别，但亦会使消费者误认为争议商标指定使用的服务所提供的商品来源于申请人或与申请人具有某种特殊联系，从而产生混淆与误认。故争议商标已构成修改前《商标法》第十三条第二款所指应不予注册的情形。
此外，鉴于申请人并未明确主张除商标权以外的其他权利，且申请人提供的证据不足以证明争议商标系对其在先使用并有一定影响商标的恶意抢注，故争议商标的注册不属于修改前《商标法》第三十一条所指情形。修改前《商标法》第十条第一款第（七）项所指的"夸大宣传并带有欺骗性"是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。本案争议商标所表示的内容并不属于夸大宣传并带有欺骗性的标志，因此，争议商标未违反修改前《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。争议商标的文字“中汾”本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。因此，争议商标的申请注册未构成修改前《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第十三条第二款、修改后《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第四十五条第二款、第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向上述法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年01月04日
