申请人：滑县萝卜哥种植农民专业合作社
委托代理人：河南先为知识产权代理有限公司
被申请人：河南萝卜哥农业种植有限公司
申请人于2017年06月26日对第10496488号“萝卜哥”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人“萝卜哥”商号/商标在争议商标申请日前，在相关公众中已经具有一定的知名度和影响力。争议商标与申请人在先注册的第10301112号“萝卜哥及图”商标、第10453129号“萝卜哥及图”商标（以下称引证商标一、二）构成使用在类似商品/服务上的近似商标。争议商标的注册损害了申请人在先享有的商号权，亦构成以不正当手段抢先注册申请人在先使用并有一定影响的商标。被申请人申请注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，具有其他不良社会影响。综上，依据《商标法》第七条、第九条、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条、《民法通则》第四条及《反不正当竞争法》第五条等规定，请求宣告争议商标的注册无效。
申请人向我委提交了以下主要证据（复印件）：
1、申请人营业执照副本、引证商标二所有人工商信息及商标注册信息；
2、申请人及滑县萝卜哥蔬菜食品销售有限公司获得的荣誉；
3、申请人“萝卜哥”产品图片；
4、申请人参加公益捐赠活动照片、网络报道；
5、申请人参加诉讼的网络报道；
6、引证商标二所有人与申请人之间的《商标使用许可合同》；
7、引证商标一所获荣誉证书、“萝卜哥”商标注册情况。
我委向被申请人寄送的答辩通知书及所附申请人申请理由和相关证据材料副本被邮局退回，我委于2017年11月13日通过第1575期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2012年2月16日向商标局提出注册申请，该商标历经异议准予注册，注册公告于2017年5月7日刊登在第1550期《商标公告》上，核定使用在第31类“酿酒麦芽；宠物用香沙”商品上。
2、引证商标一由滑县丹凤建材有限责任公司于2011年12月13日向商标局提出注册申请，2012年11月13日获得初步审定审定公告，核定使用在第31类“树木；新鲜蔬菜”等商品上。该商标于2016年9月13日经商标局核准转让至滑县萝卜哥种植农民专业合作社，即本案申请人。至本案审理时，引证商标一为申请人名下的有效注册商标。
3、引证商标二由郑州元亨利贞商贸有限公司于2012年1月31日向商标局提出注册申请，2012年12月27日获得初步审定审定公告，核定使用在第35类“广告；会计”等服务上。该商标于2013年11月13日经商标局核准转让至滑县萝卜哥蔬菜食品销售有限公司。至本案审理时，引证商标二为有效注册商标。
4、申请人提交的证据1、6显示，引证商标二所有人滑县萝卜哥蔬菜食品销售有限公司是自然人投资或控股的有限责任公司，钞彦强为其控股股东，同时，钞彦强还是申请人的法定代表人，申请人与引证商标二所有人系关联公司。2013年5月1日，申请人与引证商标二所有人签订了《商标使用许可合同》，引证商标二所有人将该商标许可申请人使用。
以上事实有商标档案及申请人提交的证据在案佐证。
经评审我委认为，申请人援引的《商标法》第七条、第九条均为总则性条款，其与《民法通则》第四条及《反不正当竞争法》第五条规定的相关内容均已体现在商标法的相关实体条款中，我委将依据商标法的相关实体条款进行审理。鉴于在争议商标申请日之前，引证商标一、二尚未初步审定，但申请在先，故争议商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标问题应适用《商标法》第三十一条进行审理。根据申请人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标。二、争议商标的注册是否损害了申请人所主张的在先商号权，从而违反了《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定。三、争议商标的注册是否构成以不正当手段抢先注册申请人已经使用并有一定影响的商标，从而违反了《商标法》第三十二条的规定。
关于焦点问题一，争议商标核定使用的“酿酒麦芽；宠物用香沙”商品与引证商标一核定使用的“树木；新鲜蔬菜”等商品、引证商标二核定使用的“广告；会计”等服务不属于类似商品/服务。故争议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标。
关于焦点问题二，申请人提交的营业执照显示申请人成立于2013年3月28日，晚于争议商标申请日；其提交的其他在案证据大部分亦形成于争议商标申请日之后。综合在案证据不能证明在争议商标申请日前，申请人将“萝卜哥”作为商号已在与争议商标核定使用的“酿酒麦芽；宠物用香沙”商品相同或类似商品所属行业内在先使用，并已具有较高知名度。因此，并无充分理由可以认定争议商标的注册损害了申请人所主张的在先商号权，争议商标的申请注册未违反《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定。
关于焦点问题三，申请人提交的证据1、2、6非申请人商标使用证据；证据3产品图片系自制证据，且未显示形成时间；证据4、5及证据7商标荣誉证书显示的形成日期均晚于争议商标申请日。申请人提交的在案证据不足以证明在争议商标申请日前，其已将“萝卜哥”作为商标使用在与争议商标核定使用的“酿酒麦芽；宠物用香沙”商品相同或与之类似的商品上，并使之具有一定影响。故争议商标的申请注册未构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
此外，争议商标既不属《商标法》第十条第一款第（八）项规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志，也无证据证明争议商标的注册系被申请人采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成《商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，申请人援引上述条款认为争议商标应予宣告无效之主张缺乏事实根据和法律依据，我委不予支持。
本案中，申请人在《注册商标无效宣告申请书》首页中将第32类商品上的第11039161号“萝卜哥LUOBOGE”商标列为引证商标，但申请人在无效宣告理由中就该商标并未明确提出权利主张和法律依据，故对于争议商标的注册是否侵犯该商标权利我委不予评述。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标的注册予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年03月28日
