申请人：深圳市多利珠宝首饰有限公司
委托代理人：深圳市神州知识产权代理有限公司
原异议人：上海老凤祥有限公司
原异议人：上海老凤祥有限公司
申请人因第17028213号“百年凤祥”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000053220号不予注册决定，于2018年01月02日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
原异议人提出异议的主要理由：一、被异议商标与申请人第10850200号“老凤祥及图”商标（以下称引证商标一）、第10850185号“老凤祥”商标（以下称引证商标二）构成类似商品上的近似商标。二、申请人第908276号“老凤祥及图”商标（以下称引证商标三）已被认定为驰名商标，被异议商标的注册损害其利益。三、类似情况均已驳回。四、被异议人的法定代表人曾于2009年11月与异议人的广东省总经销商深圳市祥珠宝有限公司签署“老凤祥”品牌特许经营加盟合同，成为异议人“老凤祥”品牌在广东地区的经销商，被异议人未经授权，以自身开办的公司名义将与“老凤祥及图”高度近似的“百年凤祥”商标注册在第14类等多类商品之上，其行为违反了《商标法》第七条、第十五条的规定。五、被异议商标的注册违反了《商标法》第七条、第十条第一款第（7）项。六、被异议商标的注册存在恶意，扰乱市场秩序的行为。综上，依据《商标法》第七条、第九条第一款、第十条第一款第（7）项、第十三条、第十五条、第三十条的规定，不予核准注册被异议商标。
原异议人向商标局提交了以下主要证据（复印件）：原异议人所获荣誉证书；异议人名下其他商标；宣传情况；部分合同发票；引证商标三被认定为驰名商标通知；公证书；其他商标情况；其他证据等。
原被异议人答辩的主要理由：被异议商标与引证商标一、二未构成类似商品上的近似商标。被异议商标并无恶意抄袭和复制他人商标。综上，被异议商标应被予以核准注册。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“百年凤祥”指定使用服务为第35类“广告、商业管理咨询”等。异议人引证在先注册第15656409号“老凤祥SINCE1848及图”、第10850200号“老凤祥及图”等系列商标核定使用服务为第35类“广告、进出口代理、替他人推销”等。双方商标在文字构成、整体含义上差别细微，且被异议商标指定使用的“广告；商业管理咨询；进出口代理；替他人推销；商业企业迁移；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为零售目的在通讯媒体上展示商品”与异议人上述引证商标指定使用的服务内容、方式等方面基本相同，属于相同或类似服务，被异议商标指定使用在上述相同或类似服务上，与异议人引证商标已构成使用于相同或类似服务上的近似商标，如予并存使用易造成相关消费者的混淆误认。被异议商标指定使用的其他服务与异议人引证商标核定使用的服务内容及方式上存在一定区别，不属于类似服务，被异议商标使用在非类似服务上，可以起到区别服务来源的作用。异议人用于“珠宝、首饰”商品上的“老凤祥及图”商标虽曾被我局认定为驰名商标，但被异议商标指定使用服务与异议人商标赖以驰名的商品并无密切关联，因此被异议商标的注册和使用应不会产生误导公众的后果，也不会对异议人的利益造成损害。异议人另称被异议人违反诚实信用原则，恶意摹仿其引证商标等证据不足。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：第17028213号“百年凤祥”商标在“广告;商业管理咨询;进出口代理;替他人推销;商业企业迁移;替他人采购（替其他企业购买商品或服务）;为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上不予注册，在其余服务上准予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标为原创商标，经申请人使用，已具有较高独创性、显著性和识别性，与原异议人引证一、第1556409号“老凤祥SINCE1848及图”商标（以下称引证商标四）区别明显，不构成近似商标。综上，请求核准被异议商标。
原异议人在我委规定期限内未提交意见。
经审理查明:
1、被异议商标由申请人于2015年5月25日向商标局提出注册申请，指定使用在第35类“广告”等服务上，2016年4月27日初步审定后，2016年7月22日被提出异议。
2、引证商标一、二申请注册时间早于被异议商标，指定使用在第35类服务上，现在为有效商标。（异议申请书中申请人所提引证商标）
3、引证商标四申请注册时间早于被异议商标，指定使用在第35类服务上，现在为有效商标。（不予注册的决定书中所提引证商标）
4、引证商标三申请注册时间早于被异议商标，指定使用在第14类商品上，现在为有效商标。
以上事实有商标档案、（2017）商标异字第0000053220号异议决定书在案予以佐证。
我委认为，原异议人请求依据的《商标法》第七条的规定，其内容已体现在《商标法》具体条款之中，我委将适用相应的《商标法》条款予以审理。
本案的焦点问题可以归纳为：
一、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十条之规定。
本案中，被异议商标与引证商标一、二、四均以“凤祥”为主要显著部分，在呼叫、文字构成等方面构成近似商标，其中被异议商标中“百年”、引证商标“老”均指向年份与质量，非商标显著部分。被异议商标核准使用的“广告；商业管理咨询；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为零售目的在通讯媒体上展示商品”与引证商标一、二、四核准使用的“广告”等服务属于类似服务，被异议商标在上述服务上与引证商标一、二、四已构成类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的其余服务与引证商标一、二、四核准使用的服务不属于类似服务，予以核准注册。其他商标的注册情况与本案不同，不能成为申请商标获准依据。
二、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条第三款之规定。
鉴于我委已认定被异议商标与引证商标一、二、四构成同一种或类似商品上的近似商标，基于原异议人在先商标对被异议商标不予注册，原异议人商标已获法律保护的前提下，我委对于被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条有关驰名商标特殊保护的问题不再评述。另，被异议商标核准使用的服务与引证商标三核准使用的商品在功能用途等当面区别较大，不至损害申请人驰名商标毅利益。
三、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十五条第二款之规定。
本案中，原异议人提交的证据不能证明其与申请人之间存在合同、业务往来关系或者其他关系。故该项主张我委不予支持。
四、被异议商标的注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。
本条规定的欺骗性标志是指标志本身或其构成要素具有欺骗性，容易使相关公众对商品的产地、质量、品质、特点等产生错误的认识，误导消费者。本案中，被异议商标并未包含描述商品特点的误导性词汇，故，被异议商标的注册未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第一款的规定，我委决定如下：
被异议商标在“广告；商业管理咨询；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年12月11日
