申请人：郑东一
委托代理人：北京市捷诚信通知识产权代理有限公司
被申请人：金升男
委托代理人：天津福星商标专利代理有限公司
申请人于2016年01月13日对第5770390号“TWOOWT及图(指定颜色)”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人已经取得授权使用的已获得美术作品著作权登记证书的美术作品“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”高度近似，违反了《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十二条的相关规定。恳请依法宣告争议商标无效。
申请人向我委提交了以下主要证据：美术作品版权授权协议；作品登记证书；郑秀贤小姐的护照信息及“22炸鸡”作品的创意说明及设计稿纸；22炸鸡品牌炸鸡店店名及地址明细表；“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”炸鸡品牌广告宣传报道材料；申请人在中国和韩国的商标注册证书；申请人与开放国民党议长（丁世钧）、农林部张朴兴秀于2005年11月21日宣传“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”品牌报道公证认证书（原件）；“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”品牌支持电视剧《传闻中的七公主》的播出的公证认证证书原件；株式会社一东国际主体资格及申请人的网络简介公证认证书原件；争议商标申请日前网络上对“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”炸鸡食品的相关报道公证认证书原件；“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”品牌部分加盟店店面的营业执照照片及地址附中文的公证认证书原件。
被申请人答辩的主要理由：申请人商标是具有一定影响力的商标，理应受到合法合法的保护。争议商标在指定商品上实际使用在先，无恶意抢注之嫌。综上，争议商标应予以维持注册。
被申请人向我委提交了以下主要证据：申请人商标证；申请人加盟合同；申请人店面照片及网络评论。
经审理查明：争议商标由被申请人于2006年12月7日向商标局提出注册申请，指定使用在第43类餐厅等服务上，经商标异议程序于2012年2月27日获准注册，有效期至2020年1月27日。
我委认为，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前《商标法》。本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：争议商标的申请注册是否构成对申请人著作权的损害。本案中，申请人提交的证据美术作品版权授权协议、作品登记证书、郑秀贤小姐的护照信息及“22炸鸡”作品的创意说明及设计稿纸、“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”炸鸡品牌广告宣传报道等材料显示，郑秀贤对“22炸鸡”作品于2001年9月21日创作完成。申请人与著作权人签订了美术作品版权授权协议，依法享有对该作品的使用权。且该作品并于2005年11月21日使用。而该图形作品具有独创性和可复制性，属于我国《著作权法》保护的“作品”；被申请人在答辩意见中称争议商标取自店铺“凸凸”中文的译音，但其未提交相关证据证明就争议商标享有合理出处。同时，争议商标与申请人享有在先著作权的“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”作品在设计风格以及整体视觉效果等方面基本相同，已构成实质性近似，难谓巧合。综合考虑到申请人提交的证据，在争议商标注册申请日前，申请人已经将“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”作品用作商标使用，在无相反证据的情况下，可以认定申请人为“TWO TWO FRIED CHIKEN及图”作品的利害关系人。被申请人未经申请人许可，将申请人享有使用权的作品申请注册为商标，已构成对他人在先著作权的侵犯，争议商标应予以无效宣告。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第三十一条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2017年02月17日
