申请人：潘塔有限公司
委托代理人：北京金杜知识产权代理有限公司
被申请人：陈双霞
委托代理人：广州华仕商标代理有限公司
申请人于2017年02月20日对第7358446号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人在先注册的第4058163号图形商标（以下称引证商标一）、国际注册第631104号“Conte of Florence及图”商标（第25类）（以下称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标侵犯了申请人在先著作权。三、申请人商标在长期的使用和宣传过程中已经获得了极高的知名度，被申请人具有抄袭抢注他人知名商标的一贯恶意，其名下大部分商标已经无效。被申请人的行为违反了诚实信用原则，若核准其注册和使用极易导致消费者的混淆误认，造成不良社会影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条和《反不正当竞争法》第五条、《巴黎公约》第十条的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人向我委提交了以下主要证据（复印件）：
1、关于奢侈品大牌的童装系列商品介绍文章；2、异议及异议复审裁定书；3、申请人介绍、公司主打商标介绍；4、部分国内购物网站销售申请人系列商品的网页；5、国内部分网页介绍关于申请人及其产品的相关文章；6、被申请人商标列表。
我委向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2009年4月28日申请注册，核定使用在第25类“婴儿全套衣”商品上，于2012年2月21日获准注册。
2、引证商标一在争议商标申请日前获准注册，核定使用在第25类“裤子”等商品上，至本案审理时，引证商标一处于宽展期中，虽然引证商标一权利状态尚不确定，但因其并对本案结论没有实质性影响，基于行政效率原则，我委不再等待引证商标一权利状态确定。
3、在争议商标注册申请前，申请人在第25类“裤子”等商品上在先申请注册的引证商标二，至本案审理时，引证商标二为有效商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》，相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
鉴于修改前《商标法》并无诚实信用原则实体条款的规定，且诚实信用原则的立法精神已经体现在修改前《商标法》的规定之中，我委将依据修改前《商标法》具体条款对本案进行了审理，本案不再单独对申请人有关诚实信用原则的理由进行审理。修改前《商标法》第四条系原则性规定，其内容已体现于修改前《商标法》其他条款中。《反不正当竞争法》第五条、《巴黎公约》第十条的规定已体现于修改前《商标法》的相关条款中。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题在于：一、争议商标与引证商标二是否构成修改前《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的申请注册是否违反修改前《商标法》第三十一条的规定。
关于争议焦点问题一，我委认为，两商标是否构成类似商品上的近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，争议商标图形与引证商标二独立识别部分图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，整体上难以区分，构成近似标识。争议商标指定使用的“婴儿全套衣”商品与引证商标二核定使用的“裤子”等商品虽分属第25类商品下的不同群组，但均属于常见的服装类产品，在实际销售中通常是在相同、相邻销售区域进行，消费者同时接触的机会很大，二者商品的生产者所针对的消费对象也无明显区别，因此，争议商标指定使用的该商品与引证商标二核定使用的商品存在特定的联系，考虑到引证商标二独立识别部分图形具有较强的显著性，而争议商标与引证商标二独立识别部分图形高度近似的事实，加之申请人提交的使用证据可以证明引证商标二已具有一定知名度，争议商标在该商品上的注册使用容易使相关公众认为使用在“婴儿全套衣”商品上的争议商标与引证商标二来源于同一主体，从而造成相关公众对商品来源的混淆和误认，争议商标与引证商标二已构成使用在类似商品上的近似商标。
关于争议焦点问题二，我委认为，首先，修改前《商标法》第三十一条关于关于对他人在先著作权的保护适用要件之一是他人对涉案作品享有在先著作权。就本案而言，申请人认为争议商标的申请注册损害了其享有的在先著作权，但其向我委提交的证据未能证明其享有在先著作权，故申请人关于争议商标侵犯其著作权的主张，证据不足，不能成立。其次，修改前《商标法》第三十一条对于在先使用商标的保护是以该商标在系争商标的注册申请日之前已经在与系争商标指定使用的商品相同或与之相类似的商品上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，申请人提交的在案证据或者非商标使用证据，或者为自制证据，或者未显示形成时间。综合申请人提交的在案证据不足以证明在争议商标申请日前，申请人商标在与争议商标指定使用的“婴儿全套衣”商品相同或类似商品上通过宣传、使用，已在中国相关公众中具有一定影响。因此，申请人关于争议商标系被申请人以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，我委不予支持。
此外，修改前《商标法》第十条第一款第（七）项所指的"夸大宣传并带有欺骗性"是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。本案争议商标所表示的内容并不属于夸大宣传并带有欺骗性的标志，因此，争议商标未违反修改前《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。争议商标的图形本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。申请人亦未能提交证据证明被申请人申请注册争议商标采取了欺骗或者其他不正当手段。因此，争议商标的申请注册未构成修改前《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款规定的情形。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第二十八条、修改后《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第四十五条第二款、第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向上述法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2017年12月14日
