申请人：上海盼酷文化发展有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
原异议人：得意创作有限公司
委托代理人：宝瀛万成企业管理（上海）有限公司
申请人不服我局(2023)商标异字第0000029846号不予注册决定，于2023年05月26日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、被异议商标的申请注册侵犯了原异议人的在先权利，与原异议人在先注册的第27807507号“LT DUCK SINCE 1948及图”商标（以下称引证商标）构成近似。二、申请人关联企业曾与原异议人进行过商业合作，其在知晓原异议人商标的情况下，申请注册被异议商标，存在明显恶意。三、被异议商标的申请注册侵犯了原异议人在先著作权。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条的规定，不予核准被异议商标注册。
原异议人在异议程序中提交了以下主要证据：1、被异议商标原注册人企业信息；2、被异议商标原注册人关联企业与原异议人关联企业签订的授权业务代理协议；3、原异议人与其关联企业授权文书；5、商标转让公告；6、原异议人商标信息、在先案件驳回复审决定书；7、原异议人著作权登记证书；8、相关证明等。
不予注册决定认为，被异议商标“盼酷及图”指定使用服务为第43类“餐馆；咖啡馆；会议室出租”等。异议人引证在先注册的第27807507号“LT DUCK SINCE 1948及图”商标，核定使用在第43类“快餐馆；酒吧服务；备办宴席”等服务上。被异议商标指定使用的“餐馆；咖啡馆；日间托儿所（看孩子）”等服务与异议人引证商标核定使用服务在服务内容、方式等方面相近，属于类似服务。双方商标显著部分图形在构图细节、设计风格、整体外观等方面差异甚微，并存使用易使消费者混淆误认，构成使用在上述类似服务上的近似商标。异议人提交的媒体对异议人在先权利商标的报道、异议人在先著作权证明、异议人在先权利商标广告宣传情况等证据可以证明：异议人对《LT DUCK基础素材角色站姿》美术作品享有著作权，且在被异议商标申请之日前该作品通过异议人的公开使用已为相关公众所知晓，被异议人具有接触该作品的可能。被异议商标图形与异议人该美术作品构成实质性相似，因此被异议人将该图形申请注册为商标，构成了对异议人在先著作权的损害。异议人称被异议人违反《商标法》第十五条规定证据不足。依据《商标法》第三十条、第三十二条、第三十五条规定，我局决定：第51374067号“盼酷及图”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标在驳回复审程序中已被认定与原异议人引证商标不构成近似商标。申请人对被异议商标图形享有在先著作权，且原异议人著作权登记证书登记时间晚于申请人著作权登记证书登记时间。综上，申请人请求对被异议商标核准注册。
申请人向我局提交了以下主要证据：1、被异议商标档案及其图形部分在韩国的注册证书；2、申请人著作权登记证书；3、国家图书馆检索结果；4、申请人签订的经销合同及发票；5、申请人签订的代言合同、营销合同、广告合同；6、申请人参加展会及新品发布会照片；7、申请人签订的知识产权购买转让协议；8、申请人品牌介绍等。
原异议人向我局提交了意见，请求不予核准被异议商标注册。
经复审查明：1、被异议商标由宏联国际贸易有限公司于2020年11月18日申请注册，于2021年11月13日初步审定，指定使用在第43类“餐馆；咖啡馆；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租；被子出租；地毯出租；厨房操作台出租”服务上。后经核准转让至申请人名下。初步审定并公告后，本案原异议人提出异议，我局在异议程序中决定异议成立，被异议商标不予注册，申请人在法定期限内提出不予注册复审。
2、引证商标由原异议人于2017年11月30日申请注册，于2018年11月7日获准注册，核定使用在第43类快餐馆等服务上。后经核准转让至原异议人及小黄鸭（上海）文化传播有限公司名下。截止至本案审理之时，该商标因连续三年停止使用的原因，经商标撤销程序被我局依法予以撤销，撤销公告刊登在第1868期《商标公告》上。
以上事实由商标档案在案予以佐证。
我局认为，鉴于引证商标已被撤销，其不具有商标在先权利，故我局对原异议人援引引证商标并适用《商标法》第三十条不予核准被异议商标注册的理由不予支持。
原异议人提交的证据尚难以证明其与申请人存在代理人、代表人或除上述关系以外的其他合同关系，亦难以证明其在先在餐馆等服务上使用与被异议商标相同或相近的商标，故本案不能认定被异议商标的申请注册违反《商标法》第十五条的规定。
《商标法》第三十二条有关损害他人在先著作权之规定的适用要件为：系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；系争商标注册申请人未经著作权人的许可。本案中，被异议商标图形与原异议人主张享有在先著作权的“图形”作品未构成实质性相近，故本案不能认定被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
原异议人提交的证据尚难以证明在被异议商标申请注册前，其在餐馆等服务上在先使用与被异议商标相同或相近的商标，并具有一定知名度，故本案不能认定被异议商标的注册违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
原异议人及申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款的规定，我局决定如下：
被异议商标予以核准注册。
依照《商标法》第三十五条的规定，原异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定向我局请求宣告该注册商标无效。
国家商标局商标评审委员会
2024年08月23日
