申请人：大下产业株式会社
委托代理人：北京林达刘知识产权代理事务所（普通合伙）
被申请人：佛山市顺德区全景投资有限公司
申请人不服我局商评字[2021]第0000172257号《关于第33318472号“VAPE”商标无效宣告请求裁定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2021）京73行初14890号行政判决书，判决维持被诉裁定。申请人对该判决不服并上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院作出（2023）京行终9350号行政判决书，判决撤销一审判决及被诉裁定，并责令我局重新作出裁定。该判决为终审判决。我局依法重新组成合议组进行了审理。
二审法院判决认为，本案中，申请人在行政阶段提交的生产订单、报关单、贸易发票及装箱单、往来邮件、销售资料、宣传报道等证据结合第13053号判决中的相关认定，可以证明其“VAPE”商标在争议商标申请日前，在中国大陆地区在第5类商品上已具有一定的知名度。被申请人申请注册的争议商标与申请人在先具有一定知名度的“VAPE”品牌标志完全相同，难谓巧合。除本案争议商标外，被申请人还申请了多件与京东公司、华为公司、百度公司、瑞吉咖啡等知名企业名下“鲸盘”“京简”等相同或相近似的商标40余件，且存在在“鱼爪网”等商标交易网站中明码标价出售的行为。在案证据亦显示在得知本案争议商标被提起异议后，被申请人主动联系申请人的商标代理机构北京林达刘知识产权代理事务所，并提出以2万元的价格进行兜售。此外，被申请人的关联公司快马加鞭公司申请注册700余件商标，并通过相关网站公开销售其注册商标，明显缺真实使用意图，上述行为已被国家知识产权局的多份生效裁定所确认，基于上述分析，本院有理由认为争议商标的注册已扰乱了正常的商标注册管理秩序，损害了公共了利益，故争议商标的注册构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，原审判决对此认定错误，本院予以纠正。此外，鉴于本院系在结合申请人在诉讼阶段提交证据的基础上做出的相关认定，故本案一、二审诉讼费用应由申请人负担。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2018年9月4日申请注册，经异议核准注册，注册公告刊登在2020年9月7日第1710期《商标公告》上，指定使用在第11类灯；照明器械及装置；家用电烤箱；冰箱；龙头；抽水马桶；淋浴器；冷热湿巾机；浴霸；马桶座圈商品上。
2、申请人援引了第8071995号“VAPE”商标、第9765215号“VAPE及图”商标、第26142847号“VAPE及图”商标、第26151141号“VAPE及图”商标（以下称引证商标一、二、 三、四）。
引证商标一、二在先在第5类杀虫剂等商品上获准注册，引证商标三、四在先在第5类杀虫剂等商品上提出申请，现均为申请人的有效注册商标。
上述事实有商标档案在案佐证。
《商标法》第七条为总则性条款，我局将依据《商标法》的相关规定予以审理，不再单独阐述。
根据法院判决，我局认为，
一、争议商标的注册已扰乱了正常的商标注册管理秩序，损害了公共了利益，故争议商标的注册构成《商标法》第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。
二、鉴于引证商标三、四在争议商标申请之日前尚未初步审定，但申请在先，故对于争议商标与申请人引证商标三、四是否构成相同或类似商品上的近似商标，我局应适用《商标法》第三十一条的规定进行审理。
争议商标指定使用的灯等商品与引证商标一至四核定使用的所有商品不属于相同或类似商品，争议商标与引证商标一至四未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
三、申请人主张争议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第三款的规定，但申请人提交的证据尚不足以证明申请人的引证商标经使用已具有较高知名度，达到为相关公众所熟知的程度，且本案中争议商标指定使用的灯等商品与申请人引证商标使用的杀虫剂等商品在功能用途、销售渠道等方面存在明显差异，并无充分理由可以认定争议商标的注册及使用易造成相关公众的混淆和误认，从而损害申请人的利益。因此，争议商标的注册申请未违反《商标法》第十三条第三款的规定。
四、申请人称争议商标属于以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标，但申请人提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，申请人已将争议商标或与争议商标近似商标在争议商标指定使用的灯等商品上在中国已经使用并具有一定影响，从而与申请人形成紧密联系，故争议商标的注册未构成《商标法》第三十二条 “以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”所指情形。
五、《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。主要适用于所使用的商标故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。争议商标本身不构成上述情形，我局对申请人该项主张不予支持。
另，申请人虽援引《商标法》第四条的规定，但未就该主张充分举证，故我局对于申请人该主张不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2024年03月21日
