申请人：扁鹊生物科技发展有限公司
委托代理人：沧州义和标知识产权代理有限公司
原异议人：周京
申请人不服我局(2021)商标异字第0000147688号不予注册决定，于2021年12月29日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、被异议商标与第42173635号图形商标（以下称引证商标一）、第42170647号图形商标（以下称引证商标二）、第20类第34848574号图形商标（以下称引证商标三）、第35类第34848574号图形商标（以下称引证商标四）、第37367060号图形商标（以下称引证商标五）、第42180287号图形商标（以下称引证商标六）、第42169944号图形商标（以下称引证商标七）、第42157991号图形商标（以下称引证商标八）构成使用在相同或者类似商品或服务上的近似商标。二、被异议商标的注册侵犯了申请人的在先著作权、商号权。三、原异议人商标在被异议商标申请注册日前已被相关公众广泛知晓，申请人不可能不知道原异议人商标的存在，申请人在明知原异议人具有在先权利的情况下仍注册被异议商标违反了《商标法》第七条、第十五条、第三十二条等规定。综上，依据《商标法》第七条、第九条、第十五条、第三十条、第三十二条等规定，请求对被异议商标不予核准注册。
原异议人提交了以下主要证据：1、企业资质荣誉；2、商标档案信息；3、著作权证书；4、商标使用证据等。
申请人在异议阶段的主要答辩理由：一、被异议商标与各引证商标不构成使用在相同或者类似商品或服务上的近似商标。二、被异议商标的注册未侵犯原异议人主张的在先商号权、著作权。三、原异议人提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前其商标具有一定的知名度与影响力。四、被异议商标的注册未违反《商标法》第十五条、第三十二条等规定。请求核准被异议商标注册。
申请人在异议阶段提交了以下主要证据：被异议商标的宣传使用证据；申请人所获荣誉；被异议商标指定产品的销售发票。
不予注册决定认为：被异议商标“图形”指定使用于第10类“医疗器械和仪器；人工呼吸用呼吸面罩；按摩器械”等商品上。原异议人引证在先注册的第42173635号“图形”商标核定使用商品为第10类“按摩器械；医疗器械和仪器；牙科设备和仪器”等。被异议商标指定使用商品与原异议人引证商标核定使用商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于类似商品。被异议商标“图形”左侧显著部分与原异议人引证商标在构图要素、设计风格和视觉效果等方面差异细微，若共存于市场上易造成消费者的混淆误认。因此，双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标。原异议人称被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十五条、第三十二条的相关规定证据不足。
依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第45129720号“图形”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与各引证商标未构成使用在相同或者类似商品或服务上的近似商标。请求核准被异议商标的注册申请。
申请人向我局提交了以下主要证据：1、相关荣誉证书；2、产品图片等证据。
原异议人在我局规定期限内未提交意见。
经复审查明:一、被异议商标由申请人于2020年4月2日提出注册申请，并于2020年9月27日予以初审公告，指定使用在第10类“医疗器械和仪器”等商品上，后本案原异议人对其提出异议申请。
二、引证商标一至四、六、七、八在被异议商标注册申请日之前，均已提出注册申请，核定使用在第5、10、20、25、28、44类“服装”等商品、服务上，现为原异议人名下有效商标。
三、原异议人提交的证据不足以证明原异议人是引证商标五的利害关系人，故不具有引证该商标的主体资格。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，《商标法》第七条、第九条为商标注册使用的总则性规定，该条规定的立法精神已在《商标法》其他具体规定中有所体现。因此，我局将适用《商标法》的具体规定对本案进行审理。鉴于本案被异议商标申请注册时引证商标一、二、六、七、八尚未获准初步审定，但申请在先，引证商标三、四已获准注册，故本案应同时适用《商标法》第三十条、第三十一条进行审理。根据当事人的事实、理由及请求，本案的焦点问题可归纳为：
一、被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第三十条、第三十一条所指情形。本案中，被异议商标指定使用的全部商品与引证商标二、三、四、六、七、八核定使用的“按摩”等商品、服务，不属于相同或者类似商品或服务，未构成使用在相同或者类似商品或服务上的近似商标。
被异议商标指定使用的全部商品与引证商标一核定使用的“避孕套”等商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于相同或者类似商品。被异议商标与引证商标一在整体外观、视觉效果等方面相近，如共存于相同或者类似商品上，易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
二、鉴于我局已适用《商标法》第三十一条的规定对被异议商标不予核准注册，故我局不再适用《商标法》第十五条的相关规定进行审理。
三、被异议商标与原异议人主张的商号未达到相同或者基本相同的近似度，被异议商标未构成对原异议人主张商号权的损害，因此，对于原异议人依据《商标法》第三十二条有关在先商号权的规定请求不予核准被异议商标注册的主张，我局不予支持。
四、《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，著作权为上述在先权利之一。未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害。本案中，原异议人提交的作品登记证书中著作权人并非本案原异议人，其余在案证据难以认定原异议人对其所主张的图形美术作品享有在先著作权。故原异议人关于被异议商标的注册侵犯了其在先著作权的主张，我局不予支持。原异议人其他主张缺乏事实依据，我局亦不予支持。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年01月13日
