申请人（原被异议人）：上海申荣农副产品有限公司
委托代理人：北京朗瑞嘉铭知识产权代理有限公司
原异议人：山西杏花村汾酒厂股份有限公司
委托代理人：超凡知识产权服务股份有限公司
申请人不服我局(2021)商标异字第0000021989号不予注册决定，于2021年05月06日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：原异议人是杏花村汾酒集团有限责任公司旗下最大子公司，国内著名的酒类生产企业。原异议人旗下“汾”、“杏花村”、“竹叶青”商标均曾多次受到驰名商标保护，在行业内享誉盛名，为广大消费者所熟知和认可。经过原异议人的长期宣传和大量使用，“杏花村”商标一直保持着驰名商标的知名度，且与原异议人形成了唯一、稳定对应关系。被异议商标与第3287397号“杏花村”商标、第38229679号“杏花村”商标、第13250249号“杏范村”商标、第33856780号“有见杏花村”商标、第28733564号“诗酒天下杏花村”商标（以下称引证商标一至五）构成类似服务上的近似商标。第147571号“杏花村”商标（以下称引证商标六）在被异议商标申请日前已经被相关公众所熟知。被异议商标构成在关联密切的服务上对引证商标六的摹仿，其注册和使用易误导公众，淡化原异议人驰名商标的显著性，并损害原异议人的驰名商标权益。鉴于原异议人以及“杏花村”系列品牌的知名度，原被异议人作为国内经营主体，对原异议人及其“杏花村”品牌应属明知，原被异议人未尽到合理避让义务，注册被异议商标有违诚实信用原则，扰乱正常的市场经济秩序，带来不良的社会影响。综上，依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项和第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十一条、第四十四条第一款的规定，被异议商标应不予核准注册。
原异议人在异议程序中提交的主要证据：原异议人关联关系证明；原异议人2013-2018年度报告、2015-2018审计报告；原异议人品牌价值相关材料；“汾”、“杏花村”、“竹叶青”商标相关批复；原异议人部分荣誉、资质证明材料；原异议人及旗下品牌的部分媒体报道；原异议人参与国家标准制定的证明材料；“杏花村”品牌产品图、电视广告视频、合同及发票等；公共网络的相关提问；原被异议人商标列表信息。
不予注册决定认为：被异议商标“杏山村”指定使用服务为第35类“广告；广告宣传；工商管理辅助”等。原异议人引证在先注册的引证商标三核定使用服务为第35类“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品”等；引证在先注册的引证商标五核定使用服务为第35类“广告；计算机网络上的在线广告”等。被异议商标指定使用服务与原异议人引证商标核定使用部分服务在服务内容、方式等方面基本相同，属于类似服务。双方商标文字构成、呼叫、整体外观相近，因而已构成使用于类似服务上的近似商标，如予并存使用易造成消费者的混淆误认。鉴于本案已适用《商标法》第三十条之规定对原异议人引证商标予以保护，故无需适用《商标法》第十三条第三款之规定对异议人商标予以扩大保护。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标三、四在整体视觉效果、文字构成、呼叫等方面不同，不构成近似商标。被异议商标为申请人独创构思，被异议商标的注册和使用并未造成消费者的混淆和误认。原异议人提交的证据不足以证明其在先引证商标已在被异议商标申请日前在第35类上取得了极高的知名度和影响力，并未恶意抢注和摹仿。综上，被异议商标应予以核准注册。
申请人向我局提交了以下主要证据：部分类似本案已初步审定或已注册的商标档案；复审商标相关使用证据。
我局受理申请人的不予注册复审申请后，书面通知原异议人提出意见。原异议人在规定期间内发表了书面意见，主张被异议商标不予核准注册。
经复审查明：1、被异议商标由申请人于2019年6月14日提交注册申请，指定使用在第35类“广告”等服务上，经审查予以初步审定。原异议人在法定期间内对其提出异议申请，我局经审理决定被异议商标不予核准注册。
2、引证商标一因连续三年停止使用被决定撤销，引证商标二已被驳回，两商标已不构成被异议商标申请注册的在先权利障碍；引证商标三、六于被异议商标申请日前取得注册，引证商标四、五于被异议商标申请日前初步审定，引证商标三、四、五核定使用在第35类广告等服务上，引证商标六核定使用在第33类白酒商品上。至本案审理时，引证商标三为山西杏花村汾酒集团有限责任公司名下有效注册商标，引证商标四、五、六为原异议人名下有效注册商标。
3、由原异议人提交的原异议人关联关系证明可知，山西杏花村汾酒集团有限责任公司是山西杏花村汾酒厂股份有限公司的大股东，持股比例占75.82%，两家公司属于关联公司。为了便于商标的管理与维护工作，由山西杏花村汾酒厂股份有限公司统一进行知识产权案件的确权、维权工作。故原异议人援引山西杏花村汾酒集团有限责任公司名下引证商标三对被异议商标提出异议，具备合法的主体资格。
我局认为，《商标法》第七条的相关规定已体现在《商标法》的具体条款中，我局不再具体评述。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：
一、被异议商标与引证商标一至五是否构成《商标法》第三十条、第三十一条规定之情形。鉴于引证商标一已无效，引证商标二已被驳回，故两商标已不构成被异议商标注册的在先权利障碍。鉴于引证商标三至五均于被异议商标申请注册日前初步审定，故本案应仅适用《 商标法》第三十条的规定，不适用《商标法》第三十一条之规定审理。
被异议商标与引证商标三、四、五在文字构成、呼叫上相近，分别已构成近似商标。被异议商标指定使用的广告等服务与引证商标三、四、五指定使用的广告等服务属于同一种或类似服务。双方商标若共同使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务的来源产生混淆、误认。综上，被异议商标与引证商标三、四、五构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
二、被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十三条第三款所指情形。关于原异议人称其商标是驰名商标，应受到广泛的法律保护的主张，我局认为，我局已基于原异议人在先商标权不予核准被异议商标注册，原异议人商标已获法律保护。在此前提下，我局无须再就原异议人商标是否构成驰名商标及是否给予驰名商标的特别保护作出评述。
三、被异议商标并不带有欺骗性，从而易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，标识本身亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项之规定。
原异议人援引《商标法》第四十四条第一款规定请求不予核准被异议商标注册，在案相关事实依据不足，我局不予支持。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审服务上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年01月26日
