申请人(原撤销申请人)：柴宏海
委托代理人：新疆博联智享网络科技有限公司
被申请人(原撤销被申请人)：张韦英
申请人因第5813135号“魔味”商标（以下称复审商标）撤销一案，不服我局商标撤三字[2021]第Y022168号决定，于2021年09月18日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
我局决定认为，张韦英提供的商标使用证据有效，柴宏海申请撤销理由不能成立。我局决定：驳回柴宏海的撤销申请，第5813135号第29类“魔味”商标在“1.肉汤；2.猪肉食品；3.死家禽；4.贝壳类动物(非活)；5.虾(非活)”部分核定使用商品上的注册不予撤销。
申请人复审的主要理由：经过市场调查，申请人未发现复审商标在撤销商品上的任何使用信息，且申请人请求对复审商标于指定期间的使用证据的合法性、真实性和关联性进行质证。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
为进一步查明事实，我局调取了撤销连续三年不使用注册商标阶段的卷宗，被申请人在注册商标三年不使用撤销阶段提交了以下主要证据：
1、授权书；
2、被授权人营业执照、食品经营许可证；
3、销售的“魔味”品牌商品照片、门店照片；
4、大众点评、美团平台上店铺信息及评论截图；
5、被申请人经营的“魔味杨烧腊”店铺照片；
6、销售小票；
7、销售发票；
8、商标流程信息、撤三决定书；
9、联合创始人信息、商标注册信息。
我局于2022年2月18日向申请人寄送商标评审案件证据再交换通知书，申请人提交了以下意见：被申请人提供的证据不足以证明复审商标于指定期间在全部核定使用商品上进行了真实的使用，其提交的相关证据属于虚假证据，请求裁定复审商标予以撤销。
申请人提交了以下主要证据：七台河魔味鸭脖店工商电话；电话录音；美团信息及客户评价；南川区韦英副食店美团实际信息。
经复审查明：复审商标由蒋孝义于2006年12月28日提出注册申请，核定使用在“肉汤”等商品上。经续展，商标专用期限至2029年7月6日。现已转让至张韦英，即本案被申请人。
我局认为，鉴于本案涉及的指定期间处于2013年《商标法》实施期间，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年《商标法》），相关程序问题仍适用现行《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）。
本案焦点问题归纳为：被申请人于2018年1月29日至2021年1月28日期间是否在“肉汤；猪肉食品；死家禽；贝壳类动物(非活)；虾(非活)”部分核定使用服务上对复审商标进行了商标法意义上的使用。
具体到本案，证据1为被申请人授权七台河市桃山区魔味鸭鸭脖店使用复审商标的授权书，该授权书时间为2016年4月1日，此期间复审商标并未转让于被申请人。同时，被申请人亦未提交复审商标原注册人授权被申请人或其他人使用复审商标的材料，我局对证据1不予认可。证据4部分证据时间不在指定期间内，该外卖平台属于七台河市桃山区魔味鸭脖店，基于上述事实我局对此证据不予认可。证据2、8、9尚无法证明复审商标实际使用情况。证据3、5照片及证据6小票可视为自制证据，形成时间无法确定。
证据7发票形成时间处于指定期间内，该组证据的发票为代开，代开企业名称为南川区韦英副食店。经查询，南川区韦英副食店经营者为张韦英。发票显示被申请人销售了魔味卤虾、魔味扇贝、魔味五香牛肉；魔味鸭烤鸭等商品。故，被申请人提交的部分证据可以证明其于2018年1月29日至2021年1月28日期间内在“卤虾、扇贝、五香牛肉；魔味鸭烤鸭”等商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。“卤虾、扇贝、五香牛肉；魔味鸭烤鸭”等商品与复审商标核定使用的“肉汤；猪肉食品；死家禽；贝壳类动物(非活)；虾(非活)”商品具有较大关联性，属于类似商品，因此，复审商标在“肉汤；猪肉食品；死家禽；贝壳类动物(非活)；虾(非活)”商品上的注册应予以维持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，我局决定如下：
复审商标在复审商品上的注册予以维持。
当事人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年05月07日
