申请人：元气森林（北京）食品科技集团有限公司
委托代理人：北京品力知识产权代理有限责任公司
被申请人：旭日森林食品饮料（上海）有限公司
委托代理人：北京中知律师事务所
申请人于2021年09月24日对第41331465号“果气及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：“元气森林”、“気”为申请人在先企业商号和商标，争议商标是对申请人具有较高知名度商号及商标的恶意抄袭模仿及抢注。同时“元气森林”、“気”是申请人精心设计的臆造词，争议商标侵犯了申请人著作权。争议商标与申请人第28711192号“気”商标（以下称引证商标一）、第33071476号“気”商标（以下称引证商标二）、第34260870号“気”商标（以下称引证商标三）、第33080540号“気”商标（以下称引证商标四）、第34267048号“気”商标（以下称引证商标五）、第35041665号“気”商标（以下称引证商标六）、第28158687号“元気水”商标（以下称引证商标七）、第28160435号“元気水”商标（以下称引证商标八）构成相同或类似商品上的近似商标。被申请人具有攀附申请人品牌的恶意，其行为违反了诚实信用原则，易造成消费者混淆、误认，进而产生不良社会影响。综上，依据《商标法》第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十一条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条及《反不正当竞争法》、《民法通则》等相关规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：1.申请人以“元气森林”作为企业商号及商标保护的相关证据材料；2.申请人使用“元气森林”系列商标的相关证据；3.申请人商标实际使用的产品照片及媒体报道；4.媒体推广协议及宣传材料；5.相关商标档案；6.其他证据材料。
被申请人答辩的主要理由：争议商标经宣传推广与被申请人建立了唯一对应关系。争议商标与申请人诸引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标为被申请人独创，具有显著性，没有违反诚实信用原则，亦不会产生不良社会影响。综上，请求维持争议商标注册。
经审理查明：
1、争议商标由宿迁汇源食品饮料有限公司于2019年9月26日提出注册申请，初步审定公告后经异议，我局作出异议决定予以核准注册，争议商标注册公告刊登在2021年8月21日第1756期《商标公告》上。争议商标核定使用在第32类能量饮料、果汁等商品上，后经名义变更及转让，现为被申请人有效注册商标。
2、引证商标一至八均早于争议商标申请日申请或初步审定或获准注册，其中引证商标一、二、五、六、八核定使用在第32类啤酒、植物饮料等商品上，引证商标三、四、七核定使用在第30类咖啡、茶饮料等商品上，现均为申请人有效注册商标。
以上事实有商标档案为证。
我局认为，《商标法》第七条、第九条为原则性规定，一般不作为商标评审的直接依据，《民法通则》及《反不正当竞争法》相关规定的精神已体现在《商标法》的具体条款中，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
本案中，争议商标“果气及图”与申请人引证商标七、八“元気水”在整体构成、视觉效果及外观上存在差异，未构成近似标识。故争议商标与申请人引证商标七、八未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标汉字“果气”与申请人引证商标一至六“気”在文字字形、整体视觉等方面相近，构成近似标识。争议商标核定使用的能量饮料、果汁等全部商品与引证商标一核定使用的果汁等商品、引证商标二核定使用的植物饮料等商品、引证商标三、四核定使用的茶饮料等商品、引证商标五、六核定使用的植物饮料等商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标一至六若共同使用在上述商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于前述已认定争议商标与申请人引证商标一至六构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请人的在先商标权利已予以保护，故本案不再适用《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定进行审理。
关于争议商标是否侵犯了申请人在先商号权。我局认为，鉴于商标与商号权利性质不同，在商业活动中发挥的作用也不同，因此在认定系争商标是否侵犯他人在先商号权时，通常要求系争商标与他人在先商号相同或基本相同。本案中争议商标汉字“果气”与申请人主张的“元气森林”商号尚未构成相同或基本相同的情形，故争议商标未构成《商标法》第三十二条所指的损害他人在先权利（商号权）之情形。
申请人称“元气森林”、“気”是申请人精心设计的臆造词，争议商标侵犯了申请人著作权之主张，我局认为，申请人未提交其对“元气森林”、“気”享有著作权的证据材料，该主张缺乏事实依据，我局不予支持。
《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标标识本身对其指定使用商品的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表述，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的情形。《商标法》第十条第一款第（八）项的规定是对于社会公共利益和公共秩序的保护，而非对特定民事权益的保护。申请人称争议商标的注册违反了上述规定，并以此请求宣告争议商标注册无效的主张，因其缺乏事实依据，我局不予支持。
关于争议商标是否违反《商标法》第四十四条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的规定，我局认为，鉴于本案已经适用《商标法》第三十条、第三十一条对其在先商标权利予以保护，故不再适用《商标法》第四十四条第一款的规定进行审理。
本案中，申请人关于争议商标的注册违反了《商标法》第四条、第十一条规定的主张，因其缺乏事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《商标法》第三十条、第三十一条及《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年06月27日
