申请人：陕西西凤酒股份有限公司
委托代理人：陕西智沃客知识产权代理有限公司
被申请人：陕西园风酒业有限公司
申请人于2021年08月20日对第17088878号“园鳯酒”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人在先注册的第1289164号“西鳯”商标、第15088886号“西鳯酒 西凤定制如您所愿”商标（以下称引证商标一、二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标中的“鳯酒”是对陕西西风酒厂集团有限公司在先享有著作权的美术作品的复制，争议商标损害其在先著作权。依据《商标法》第三十条、第三十二条、第四十五条的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人提交作品登记证书电子件。
我局向被申请人寄送的答辩通知书被邮局退回，我局于2022年1月27日通过第1777期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2015年6月1日申请注册，2016年8月21日获准注册，核定使用在第33类开胃酒等商品上。
2、陕西省西凤酒厂的引证商标一在争议商标申请日前已获准注册，核定使用在第33类开胃酒等商品上，现为有效注册商标。2013年陕西省西凤酒厂变更名称为陕西西凤酒厂集团有限公司。2016年经我局核准，该商标转让给申请人。
陕西西凤酒厂集团有限公司的引证商标二申请在先，初步审定公告日在争议商标申请日后，现已获准注册，核定使用在第33类果酒（含酒精）等商品上。2016年经我局核准，该商标转让给申请人。
陕西西凤酒厂集团有限公司、申请人的法定代表人均为秦本平，且申请人的营业执照显示经营范围是对“西凤牌”酒的生产、销售等。申请人与陕西西凤酒厂集团有限公司为关联公司。
3、陕西西凤酒厂集团有限公司于2018年10月12日在国家版权局进行了“西鳯酒”作品自愿登记。
以上事实由商标档案及申请人提交的证据在案佐证。
我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。《商标法》第四十五条系程序性条款，对该条款我局不再单独予以评述。对本案审理如下：
第一，鉴于引证商标二初步审定公告日在争议商标申请日后，我局对申请人援引2013年《商标法》第三十条予以纠正，本案同时适用2013年《商标法》第三十条、第三十一条规定进行审理。
争议商标与引证商标一、二首字区别明显，在文字构成、呼叫、予消费者整体印象等方面区别较大，整体尚可区分，未构成近似商标。故争议商标与引证商标一、二未构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
第二，申请人主张陕西西凤酒厂集团有限公司享有在先著作权的“鳯酒”字系设计字体，具有独创性，属于著作权法所保护的美术作品。在争议商标申请日前，申请人已在先注册或在先申请包含“鳯酒”字体的引证商标一、二，特别是引证商标一已刊登注册公告，虽然其提交的《作品登记证书》登记日期在后，但结合其在先公告的商标注册证书能够证明陕西西凤酒厂集团有限公司对“鳯酒”字美术作品享有在先著作权。被申请人与申请人均处陕西省，为同一地区同行业经营者，争议商标中的“鳯酒”与 “鳯酒”字美术作品几近相同，难谓巧合，可合理认定被申请人有接触该公开发表的美术作品的可能，已经与“鳯酒”美术作品构成实质性相似。综上，被申请人未经陕西西凤酒厂集团有限公司许可或同意，仍然将与其享有著作权的作品作为商标申请注册，已损害了其在先著作权，构成了2013年《商标法》第三十二条关于“不得损害他人在先权利”之规定。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十二条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年08月02日
