申请人：贵州侗家餐饮文化管理有限公司
委托代理人：北京飞度知识产权代理有限公司
申请人对我局驳回其第56319119号“侗家酸汤鱼”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
我局原驳回理由为，该商标与杭州同家农林科技有限公司在类似服务项上已注册的第6887027号“同家”商标近似。
该商标与陈莉在类似服务项上于2021年02月01日申请在先的第53457379号“侗家鸭子”商标近似。
该商标与贵州加多美商贸发展有限公司在类似服务项上已注册的第17693696A号“侗家大院”商标近似。
根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请。
申请人复审的主要理由：申请人愿意放弃在“养老院”服务上的注册申请，申请商标与驳回决定中引证的第6887027号“同家”商标（以下称引证商标一）、第53457379号“侗家鸭子”商标（以下称引证商标二）、第17693696A号“侗家大院”商标（以下称引证商标三）未构成近似商标。申请人请求对申请商标在“咖啡馆；餐厅；临时住宿处出租；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；茶馆；茶馆服务”上的注册予以初步审定。
我局经审理认为，该标志用作商标使用在指定服务上，缺乏显著特征，不具备商标的识别作用，不得作为商标注册。
根据《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条、第三十一条的规定，我局决定驳回上述商标注册申请，并向申请人送达《商标驳回复审案件评审意见书》，要求其对此补充申辩理由。
申请人在规定期限内发表补充意见：申请商标经使用已取得显著特征。申请人早在2006年已申请注册“侗家”商标。商标局不能在引证商标无效的情况下在复审程序中增加驳回理由，损害申请人合法权益。申请人请求对申请商标予以初步审定。
申请人向我局提交了所获荣誉、员工服务协议、餐饮发票、房屋租赁合同、广告合同、实际使用店铺图片作为本案证据资料。
经复审查明，引证商标二已经我局驳回决定予以驳回，该决定已生效。故引证商标二不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。
经复审认为，鉴于申请人愿意放弃在“养老院”服务上的注册申请，故商标局在上述服务上的驳回决定已生效。申请商标指定使用的除上述服务以外的其他服务与引证商标一、三核定使用的服务不类似，双方在非类似服务上共存，未构成使用在类似服务上的近似商标。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，发现申请商标有违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形，商标局并未依据上述条款作出驳回决定的，在复审程序中可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定，作出复审决定前应当听取申请人的意见。
申请商标整体用在指定服务上，缺乏商标应有的显著性，不能起到区分服务来源的作用，已构成《商标法》第十一条第一款第（三）项之情形。申请人向我局提交的所获荣誉、发票、实际使用图片及房租租赁合同等证据并未体现申请商标或为自制证据，不足以证明申请商标具有可注册性。另，申请人所述其在先注册的“侗家”商标与本案商标不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。
依照《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，我局决定如下：
申请商标的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年07月12日
