申请人：内蒙古汇特色电子商务有限公司
委托代理人：北京信诚万洲知识产权代理有限公司
被申请人：内蒙古漠北天成商贸有限公司
委托代理人：北京华娜鼎力国际知识产权代理有限责任公司
申请人于2020年07月14日对第38478852号“大漠昭君”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、申请人的第20136048号“大漠昭君”商标系申请人独创，经过长时间使用具有一定知名度，争议商标与申请人在先注册使用的引证商标构成相同或类似服务上的近似商标。二、引证商标已经与申请人建立一一对应关系，争议商标侵犯了申请人的在先权利容易是消费者产生混淆误认，违反了《商标法》第一条、第九条的规定。三、争议商标系主观恶意，违反了《商标法》的诚实信用原则，是一种不正当的竞争行为，扰乱了公平的市场经济秩序，造成了不良的社会影响，违反了《商标法》第三十二条的规定。综上，依据《商标法》第一条、第七条、第八条、第九条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款及第四十五条一款的相关规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：申请人在电商平台开设旗舰店及订单详情。
被申请人答辩的主要理由：一、争议商标系被申请人独创，具有显著性，其注册遵循诚实信用原则，未损害他人权益，符合《商标法》的各项规定。二、争议商标与引证商标在整体外观、含义等方面区别明显，未构成《商标法》第三十条规定所指的近似商标。三、本案申请人不能证明其引证商标达到申请人所称的知名度，申请人提交的证明不能证明其与引证商标形成一一对应关系。
我局将被申请人的答辩材料交换至申请人，申请人在指定期限内未提交质证材料。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2019年5月27日向商标局提出注册申请，2020年2月7日获准注册，核定使用在第35类货物展出；广告；为零售目的在通信媒体上展示商品；广告（通过所有大众传播途径）；计算机网络和网站的在线推广；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；为经济或广告目的而策划和举办交易会、展览会和展示；进出口代理；替他人推销上。
2、引证商标由申请人所有，早于争议商标申请日之前获准注册，核定使用在第31类新鲜水果等商品上，经续展现均为在先有效商标。
申请人援引的《商标法》第一条、第七条、第八条、第九条原则性规定的精神已经体现在《商标法》中，我局将适用《商标法》的具体条款审理本案。
我局认为，争议商标指定使用的广告等服务与引证商标核定使用的西瓜、苹果等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面不同，且在《类似商品和服务区分表》中分属不同的类似群组，不属于类似商品服务。虽双方商标存在近似性，但在非类似商品服务上并存，一般不易导致消费者产生混淆或误认，争议商标与引证商标未构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
《商标法》第三十二条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定保护的是在争议商标申请注册之前已经取得的，除商标权之外的其他权利，如商号权等。鉴于本案申请人并未明确主张争议商标损害了其除商标权之外的何种在先权利，我局对该项理由不予评述。《商标法》第三十二条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定旨在保护在先使用的未注册商标。《商标法》第三十二条后半段关于对他人在先商标的保护，应以他人商标在争议商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定知名度为基本事实依据，同时保护范围原则上应以争议商标核定商品与申请人所经营商品类似为限。申请人提交的证据不能证明在争议商标申请注册日之前，申请人将与争议商标相同或近似的商标使用在为不特定市场主体提供广告等服务上，更不能证明已具有了一定影响，亦无证据证明被申请人采取了不正当手段，具有主观恶意性。因此，本案在案证据难以认定争议商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
《商标法》第四十四条第一款规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”是指争议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的损害商标注册管理秩序，损害公共利益的行为。在案证据尚不足以证明争议商标的注册存在上述情形，也不足以证明争议商标存在《商标法》第十条、第十一条、第十二条规定所指的情形，故申请人援引《商标法》第四十四条第一款反对争议商标注册的主张不能成立。
申请人援引《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项规定反对争议商标注册，但并无证据证明争议商标的本身含义具有欺骗性，进而导致相关公众对商品质量、产地等特点产生误认，亦无证据证明争议商标本身具有有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的含义，因此申请人该项理由不能成立。
申请人其他理由无相应事实依据，我局不予评述。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年03月11日
