申请人：王群
委托代理人：北京世纪瑞鑫商标代理事务所（普通合伙）
被申请人：广州双一乳胶制品有限公司
委托代理人：广州立凡知识产权代理有限公司
申请人于2020年06月12日对第40210939号“LOVACE及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：1、争议商标与申请人的第32489603号“LOVCAE”商标（第5类）（以下称引证商标一）、第33729873号“LOVCAE”商标（第5类）（以下称引证商标二）、第32489603号“LOVCAE”商标（第42类）（以下称引证商标三）、第32489603号“LOVCAE”商标（第44类）（以下称引证商标四）在文字构成、整体外观等方面基本相同。争议商标与引证商标一至引证商标四指定使用的商品或服务在功能用途、销售渠道、服务对象等方面基本相同。争议商标与上述引证商标共存于市场上，极易使相关公众对商品的来源产生混淆。2、申请人的“LOVCAE”商标经过长期地使用和宣传在相关公众中已经具有较高知名度，被申请人作为申请人的同行业者，其对申请人的“LOVCAE”商标理应知晓。被申请人申请注册争议商标企图利用申请人商标的知名度牟取不正当利益，属于典型的摹仿行为，具有搭便车的主观恶意，缺乏基本的商业道德，违反了诚实信用原则。3、申请人对“LOVCAE”美术作品享有在先著作权，争议商标的注册损害了申请人的在先著作权。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十五条第二款、第三十二条、第四十四条和第四十五条的规定，请求对争议商标予以宣告无效。
申请人提交了以下主要证据（以光盘形式提交）：
1、作品许可使用授权书材料；
2、产品广告审查表及产品备案图材料；
3、产品包装及产品说明书稿件材料；
4、京东、天猫电商平台“爱威康旗舰店”的产品信息截图材料；
5、国家药品监督管理局官网显示的“爱威康”医疗器械广告备案信息材料；
6、作品登记证书材料。
被申请人答辩的主要理由：1、“LOVACE及图”商标为被申请人独创，早在2014年被申请人已经将“LOVACE及图”申请注册为商标。争议商标与各引证商标在含义、整体外观等方面差异显著。争议商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品或服务不属于类似商品或服务。争议商标与各引证商标共存于市场上，不会使相关公众产生混淆。2、争议商标与申请人“LOVCAE”商标指定使用的商品或服务存在明显差异，且被申请人与申请人之间不存在合同、业务往来或者其他关系。3、申请人提交的证据不能证明其“LOVCAE”商标经过使用已经具有一定影响。4、争议商标的注册未侵犯申请人主张的著作权。5、争议商标经过使用已经具有一定知名度。
被申请人提交了以下主要证据（以光盘形式提交）：
1、被申请人的简介材料；
2、品牌建设服务合同书及被申请人产品的手册、说明书、包装等。
针对被申请人的答辩理由及证据，申请人提出如下质证意见：1、被申请人于2014年申请注册的三件“LOVACE及图”商标均未获准注册。2、争议商标与各引证商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标。3、被申请人恶意抢注申请人“LOVCAE”商标的主观意图明显。4、申请人的“LOVCAE”商标已经投入使用，且已经具有一定知名度。5、争议商标的注册侵犯了申请人的在先著作权。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2019年8月8日向我局提出注册申请，于2020年3月21日经我局核准注册，核定使用在第10类医用紧身胸衣、缝合材料等商品上，其商标专用权期限至2030年3月20日止。
2、引证商标一至引证商标四的申请日均早于争议商标申请日，初步审定日期均晚于争议商标申请日。引证商标一、引证商标二分别核定使用在第5类护肤药剂、医药制剂等商品上。引证商标三核定使用在第42类平面美术设计服务上。引证商标四核定使用在第44类宠物清洁等服务上。至本案审理之时，上述引证商标均已获准注册且均为有效注册商标，商标专用权人为申请人。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，2019年4月23日修订的《商标法》已经于2019年11月1日实施，争议商标于2020年3月21日获准注册，我局将依据现行《商标法》对本案进行审理。
申请人关于“争议商标与引证商标一至引证商标四构成使用在类似商品或服务上近似商标”的主张属于《商标法》第三十条、第三十一条的审理范围，我局将依据上述条款对其主张予以审理。鉴于在争议商标申请注册时引证商标一至引证商标四尚未初步审定，但其申请在先，故本案应适用《商标法》第三十一条的规定进行审理。争议商标核定使用的第10类医用紧身胸衣、缝合材料等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的第5类护肤药剂、医药制剂等商品，引证商标三核定使用的第42类平面美术设计服务，引证商标四核定使用的第44类宠物清洁等服务不属于类似商品或服务。因此，争议商标与上述引证商标未构成《商标法》第三十一条所指使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。
《商标法》第十五条第二款规定“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。申请人提交的在案证据显示其在医药制剂商品上对“LOVCAE”商标进行了使用，在案证据不能证明申请人在争议商标申请日之前，已在与争议商标核定使用的医用紧身胸衣、缝合材料等商品相同或类似商品上已在先使用“LOVCAE”商标，亦不能证明申请人与被申请人之间存在合同、业务往来关系或者其他关系。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第十五条第二款所指情形。
《商标法》第三十二条规定“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。申请人提交的在案证据主要为其在医药制剂商品上对“LOVCAE”商标的使用证据，在案证据不足以证明申请人在争议商标申请日之前即已将“LOVCAE”商标使用于争议商标核定使用的医用紧身胸衣、缝合材料等相同或类似商品上并具有一定影响。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第三十二条所指的抢先注册的情形。
《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中所指的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，包括著作权。但争议商标与申请人主张著作权的“LOVCAE”美术作品在文字设计、视觉效果、主体特征等方面差异显著，未构成实质性近似。因此，争议商标的注册未损害申请人主张的在先著作权。
申请人提交的在案证据不足以证明争议商标系被申请人以欺骗或其他不正当手段取得注册，故争议商标的注册未违反《商标法》第四十四条第一款的规定。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年05月06日
