申请人：中食安泓（广东）健康产业有限公司
委托代理人：广东慧道知识产权事务所有限公司
被申请人：义乌市久和贸易有限公司
申请人于2021年02月07日对第38330268号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人指定使用在第30类商品上的第25775087号图形商标、第38112226号图形商标（以下称引证商标一、二）构成类似商品上的近似商标。申请人“脂”美术作品在先进行作品登记和商标注册，争议商标侵犯了申请人“脂”美术作品的在先著作权。申请人在先享有“脂”商品名称权和包装装潢权。争议商标系对申请人在先使用并具有一定影响力“脂”商标的恶意抢注。除争议商标外被申请人还申请注册多件与申请人标识相关的商标，缺乏真实使用意图，具有抢注的恶意，其前述行为有违正常的商标秩序。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条第一款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款等规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：1、引证商标信息资料；2、作品登记证书；3、外观设计专利证书；4、在先案件判决书；5、经公证的邮件截图、法定代表人身份证、情况说明；6、企业信息资料、申请人商标使用授权书、知识产权转移协议；7、检验报告、检测报告；8、计算机软件著作权登记证书；9、申请人及其品牌产品所获荣誉；10、申请人“脂20”产品的宣传合同、代言合同及票据、宣传视频、宣传照片等宣传资料；11、媒体宣传、报道资料；12、产品生产和销售资料；13、申请人及其关联公司资料；14、被申请人商标注册资料证据。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2019年5月21日向我局申请注册，于2020年4月14日获准注册，指定使用在第30类“糖；白糖；方糖；食用木薯粉；马铃薯粉；魔芋粉；食用淀粉”商品上。
2、引证商标一的初步审定时间早于争议商标申请日，引证商标二的申请日早于争议商标申请日，初步审定时间晚于争议商标申请日，引证商标一、二核定使用在第30类“饼干；糖果”等商品上，截至本案审理时，为申请人有效注册商标。
3、申请人提交的证据2显示，申请人“脂20及图”美术作品、“脂”美术作品著作权均在2019年11月13日登记。申请人提交的证据3显示，申请人“包装盒（脂20）”外观设计专利权在2020年5月9日登记。
以上事实由申请人提交的在案证据及商标档案在案佐证。
我局认为，根据查明事实2，申请人关于争议商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标之理由应适用《商标法》第三十一条的规定予以审理，争议商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标之理由仍应适用《商标法》第三十条的规定予以审理。
一、争议商标指定使用的“糖”等商品与引证商标一指定使用的“饼干”等商品不属于相同或类似商品。因此，争议商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指情形。争议商标指定使用的“糖”商品与引证商标二指定使用的“糖果”商品属于类似商品，争议商标与引证商标二在整体外观、视觉效果等方面相近，若共存于上述商品上易使相关公众混淆误认商品来源，已构成《商标法》第三十一条所指情形。争议商标指定使用的“食用淀粉”等其余商品与引证商标二指定使用的商品不属于类似商品，双方商标在“食用淀粉”等其余商品上未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
二、申请人称争议商标侵犯其在先著作权，且其在先享有“脂”商品名称权和包装装潢权。本案中，首先，申请人主张的在先著作权“脂”美术作品在图形设计上具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的作品。由申请人提交的5、6、10、11、12等证据可知，在争议商标申请日前，申请人企业内部通过电子邮件沟通“脂20外盒”设计图样，在该图样中显示有“脂”美术作品，申请人及其关联公司中食安泓（北京）健康科技有限公司将“脂”美术作品经宣传和使用在减脂食品上具有一定影响力，虽然申请人提交的“脂”美术作品的著作权登记证的登记时间晚于争议商标申请日，但在无反证的情况下，结合在案证据能够证明申请人在先享有“脂”美术作品著作权。争议商标的图形与申请人“脂”美术作品在图形设计手法、造型特征、整体外观等方面几近相同，已构成著作权法意义上的实质性相似。在申请人“脂”美术作品在争议商标申请日前已具有一定影响力的情况下，被申请人有接触该作品的可能，被申请人未经申请人许可的情况下，将申请人在先使用的“脂”美术作品进行细微调整后申请注册争议商标的行为难谓巧合。综上，争议商标的注册损害了申请人的在先著作权，已构成《商标法》第三十二条“损害他人现有在先权利”所指情形。其次，申请人提交的证据不足以证明在争议商标注册申请日前，其“脂”标志经使用在争议商标指定使用的“食用淀粉”等商品上已成为知名商品名称和包装装潢，由此，争议商标的申请注册未构成对申请人商品名称和包装装潢权益的损害。
三、申请人还援引《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。我局认为，该条款保护对象为在先使用的未注册商标，而本案申请人提出的具体事实和理由仍指向其已在先申请注册的引证商标。此外，在案证据并不能证明申请人在争议商标申请日之前，已在争议商标核定使用的“食用淀粉”等商品或与之类似的商品上在先使用涉案图形商标或近似的商标。因此，申请人该项理由我局不予支持。
四、鉴于申请人提交的证据不足以证明争议商标在申请注册过程中存在扰乱商标注册管理秩序、损害公共利益或恶意损害他人合法权益之行为，故争议商标的注册未构成《商标法》第四十四条第一款所指情形。另，申请人依据《商标法》第四条第一款的规定请求宣告争议商标注册无效的主张缺乏足够证据，我局不予支持。
申请人其他理由缺乏足够证据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年10月21日
