申请人：呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司
委托代理人：北京品源知识产权代理有限公司
被申请人：星子县利盛商贸有限公司
申请人于2021年02月25日对第20645024号“呷哺小象 GA BU XIAO XIANG及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：“呷哺呷哺”系列商标为申请人独创并使用，具有较强的显著性。争议商标与申请人第8318770号“呷哺呷哺”商标（以下称引证商标一）、第8318780号“呷哺呷哺”商标（以下称引证商标二）、第8318942号“呷哺呷哺 xiabu xiabu”商标（以下称引证商标三）构成相同或类似商品上的近似商标。第4762344号“呷哺呷哺 xiabu xiabu”商标（以下称引证商标四）已被认定为驰名商标，争议商标构成对引证商标四的恶意复制和抄袭。申请人对“呷哺呷哺”享有在先字号权，争议商标的注册是对申请人在先企业字号的侵犯。被申请人企业已经注销，争议商标已不存在继续使用的客观条件。被申请人申请注册争议商标具有主观恶意，违反了诚实信用原则，是一种不正当竞争行为。争议商标的注册带有欺骗性，将使相关公众对商品来源产生混淆误认，产生不良影响。综上，依据《商标法》第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条等规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：申请人及其关联企业所获荣誉及证书、产品检验报告、店铺信息、店面租赁合同、店铺日常支出发票、相关商标注册证、专利证书、广告宣传合同及广告照片、电子宣传单及宣传照片、媒体报道、相关裁定书及判决书、被申请人企业信息、其他证据材料。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2016年7月14日提出注册申请，2017年9月7日被核准注册，核定使用在第25类服装、鞋（脚上的穿着物）、围巾等商品上，现处于专用期内。
2、引证商标一至四均早于争议商标申请日获准注册，其中引证商标一至三核定使用在第25类衬衣、鞋（脚上的穿着物）、领带等商品上，引证商标四核定使用在第43类餐厅等服务上，现均为申请人有效注册商标。
3、根据申请人理由书首页可知：申请人援引了第1415989号“呷哺呷哺 XiaBu XiaBu”商标（以下称引证商标五）、第4614736号“呷哺”商标（以下称引证商标六）作为本案引证商标，上述商标早于争议商标申请日获准注册，其中引证商标五核定使用在第42类快餐店服务上，引证商标六核定使用在第43类餐厅等服务上，现均为申请人有效注册商标。
以上事实有商标档案为证。
我局认为，本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年《商标法》。本案的相关程序问题仍适用2019年《商标法》。
2013年《商标法》第四条、第七条、第九条为原则性规定，一般不作为商标评审的直接依据，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
本案中，争议商标核定使用的商品与申请人引证商标五、六核定使用的服务不属于同一种或类似商品及服务。因此，争议商标与申请人引证商标五、六未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品及服务上的近似商标。
争议商标与引证商标一至三均含有“呷哺”，且整体未形成明显可区分的显著含义，构成近似标识。争议商标核定使用的服装、鞋（脚上的穿着物）等全部商品与引证商标一至三核定使用的衬衣、鞋（脚上的穿着物）等商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标一至三若共同使用在上述商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于本案已认定争议商标与申请人上述引证商标一至三构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请人的在先商标权利已予以保护，故本案不再适用2013年《商标法》第十三条的相关规定进行审理。
申请人提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册日之前，其主张的“呷哺呷哺”商号在争议商标核定的服装、鞋（脚上的穿着物）等或与之类似的商品行业中经过使用和宣传，使之具有了一定知名度。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（商号权）”之情形。
2013年《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标标识本身对其指定使用商品及服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表述，容易使公众对商品及服务的质量等特点或者产地产生误认的情形。2013年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定是对于社会公共利益和公共秩序的保护，而非对特定民事权益的保护。申请人称争议商标的注册违反了上述规定，并以此请求宣告争议商标注册无效的主张，因其缺乏事实依据，我局不予支持。
关于争议商标是否违反2013年《商标法》第四十四条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的规定，我局认为，鉴于本案已经适用2013年《商标法》第三十条对申请人主张的在先商标权利予以保护，故不再适用2013年《商标法》第四十四条第一款的规定进行审理。
申请人称被申请人企业已注销，争议商标实际上已丧失了权利主体。根据2013年《商标法》第四十四条、第四十五条和《商标法实施条例》第五十一条之规定，被申请人已注销的情形不能成为争议商标应予无效宣告的当然理由，申请人的主张缺乏法律依据，应予以驳回。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《商标法》第三十条及2019年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年12月03日
