申请人：栾德洋
委托代理人：沈阳冠成知识产权代理有限公司
被申请人：容玉杰
申请人于2020年06月18日对第32306205号“爱芙分米鸡”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人对“分米鸡及图”作品享有在先著作权，争议商标侵犯了申请人的在先著作权。申请人还享有“分米鸡”在先的外观设计专利权和实用新型专利权，被申请人侵犯了申请人的上述权利。争议商标与申请人在第43类服务上注册的第19489048号“分米鸡”商标（以下称引证商标）已构成使用在类似服务上的近似商标。争议商标的注册易导致消费者的误认，易产生不良的社会影响。综上，请求我局依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款等相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据：
1、申请人的“分米鸡及图”作品登记证书、外观专利权证书、实用新型专利证书；
2、在先使用资料；
3、宣传资料、展会资料；
4、餐厅列表；
5、相关裁定书等。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：一、争议商标由本案被申请人于2018年7月17日申请注册，经过初步审定并公告后，被提起异议，我局于2020年6月1日作出《异议决定书》认为申请人异议理由不成立，争议商标于2020年5月28日予以核准注册。争议商标核定使用在第43类住所代理（旅馆、供膳寄宿处）等服务上，专用权期限至2029年4月6日。
二、在争议商标申请日之前，引证商标已申请注册，核定使用在第43类餐厅等服务上，时至本案审理之时，商标专有权属本案申请人所有，以上引证商标为有效的注册商标。
我局认为，结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：
一、争议商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。争议商标为纯中文商标“爱芙分米鸡”，普通印刷字体，与引证商标“分米鸡”在文字组成、呼叫、整体印象等方面相近，整体易被认为有关联，已构成近似商标。争议商标指定使用的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；饭店；餐馆服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种或类似服务。申请人提交的证据可以证明其引证商标在餐厅服务上进行了使用。综上，争议商标在上述服务上与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易导致消费者对服务来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
争议商标指定使用的会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务与引证商标核定使用的餐馆等服务在功能、用途、服务对象等方面有所不同，不属于类似服务。双方商标虽构成近似商标，但两商标并存使用在非类似的服务上，不易引起消费者对服务来源产生混淆、误认。故，争议商标在上述服务上与引证商标未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。
二、争议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。申请人称争议商标侵犯其在先著作权，我局认为，争议商标为纯文字商标“爱芙分米鸡”，与其主张的“分米鸡及图”作品不构成实质性近似，故申请人该主张我局不予支持。申请人称争议商标侵犯其外观设计专利权，我局认为，争议商标为纯文字商标“爱芙分米鸡”，申请人并未提交其外观设计专利的图样，无法判断争议商标与其主张的外观设计是否构成相同或近似；争议商标指定使用的餐厅等服务与其主张的外观设计专利保护的餐具商品不属于类似服务及商品，故申请人该主张我局不予支持。申请人还称争议商标侵犯其实用新型专利权，我局认为，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。争议商标为纯文字商标，两种权利保护的客体不具有可比性，故申请人的该主张我局也不予支持。
三、争议商标的申请注册是否构成《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项所指的情形。我国《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。另外，争议商标用于指定的商品上，并不存在对其指定使用的商品的质量等特点作了超出固有程度的表示，容易使公众对商品的质量等特点产生错误的认识。故，争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。
四、争议商标的申请注册是否构成《商标法》第四十四条第一款所指情形。《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或不正当手段取得注册”的行为，是指申请商标注册违反诚实信用原则，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。本案中，申请人尚无充分的证据证明，争议商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。因此，申请人的该项主张，我局亦不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；饭店；餐馆服务上予以无效宣告，在其余会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年03月22日
