申请人：冯艳
委托代理人：昭君（北京）知识产权代理有限公司
原异议人：株式会社生活健康
委托代理人：北京市集佳律师事务所
申请人不服我局(2019)商标异字第0000038231号不予注册决定，于2019年08月15日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、原异议人是“后（WHOO）”商标的真实所有人，其“后（WHOO）”商标经过使用已具有一定的知名度和影响力，原异议人第4819575号“后”商标（以下称引证商标）是润肤液、化妆粉底、化妆品等商品上的驰名商标，被异议商标是对原异议人驰名商标的复制、摹仿。二、原异议人对“后”美术作品享有著作权，被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权。三、被异议商标是对原异议人在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注，侵犯了原异议人的合法权益，违反了诚实信用原则，破坏了公平有序的市场竞争秩序，产生不良社会影响。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条、第十四条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条等相关规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人向我局提交了相关决定书、网页销售信息、媒体报道、著作权登记证书等复印件作为主要证据。
不予注册决定认为：被异议商标的申请注册侵犯了原异议人的在先著作权。依据《商标法》第三十二条、第三十五条规定，我局决定：被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标与引证商标标识不近似，指定使用的商品和服务不类似，故二者并存不会造成消费者混淆误认。二、原异议人提交的证据不足以证明其引证商标经过使用已具有一定的知名度和影响力。三、被异议商标经过申请人的使用已在消费者中具有一定的知名度，并与申请人建立了唯一固定的指向关系。综上，请求准予被异议商标注册。
原异议人在我局规定期限内提交了意见。
经复审查明：1、被异议商标由申请人于2016年10月11日提出注册申请，初步审定并公告使用在第41类培训、书籍出版等服务上。
2、在被异议商标申请日前，原异议人在第3类润肤液、化妆品等商品上在先注册了引证商标，现为有效注册商标。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，根据查明事实，本案应适用2019年《商标法》的相关规定进行审理。《商标法》第七条、第九条的相关精神已具体体现在《商标法》其他条款的规定中，本案将根据申请人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
一、《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了他人在先取得的除商标权以外的其他在先权利，包括著作权等。本案中，根据原异议人提交的在案证据可知，第一，原异议人的“后”美术作品于2003年1月创作完成，于2003年1月28日对外发布，并于2016年6月20日在韩国取得了著作权登记证书。第二，中韩两国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据我国著作权法，原异议人就其“后”美术作品所享有的著作权亦受我国法律保护。第三，在被异议商标申请日之前，原异议人已将该美术作品作为商标注册，并经过使用已具有一定的知名度，申请人具有接触该美术作品的可能性。第四，被异议商标“后”在构图要素、设计风格及整体视觉效果上与原异议人享有著作权的“后”作品在指代事物、表现形式等方面相同或基本相同，已构成《著作权法》意义上的实质性近似。综上，申请人在未经他人的许可的情况下，擅自将与他人享有在先著作权的作品构成实质性近似的图形作为商标申请注册，其行为侵犯了他人的在先著作权。综上，可以认定被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十二条所指的损害他人现有在先权利之著作权的情形。
二、原异议人称被异议商标是对其引证商标的复制、摹仿，并依据《商标法》第十三条的规定主张权利。本案中，虽然原异议人提交的证据可以证明在被异议商标申请日前，其“后”商标经过使用已具有一定的知名度，但尚未达到相关消费者所熟知的程度。且被异议商标指定使用的培训、书籍出版等服务与申请人主张为相关公众所熟知的润肤液、化妆粉底、化妆品等商品在功能用途、消费对象等方面存在较大差异，被异议商标的注册使用应不致误导公众从而损害原异议人的利益，故被异议商标的注册未违反2013年《商标法》第十三条第三款所指的不予注册并禁止使用的情形。
三、原异议人提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请日前，其已将与被异议商标相同或近似的商标，在被异议商标指定使用的相同或类似服务上在先使用并已具有一定的影响，故被异议商标的申请注册尚未构成2013年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
另，原异议人还依据《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项、第四十四条等相关规定所提主张，因缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审服务上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月05日
