申请人：刘才忠
委托代理人：温州华凯知识产权代理有限公司
原异议人：张景波
申请人不服我局(2019)商标异字第0000054764号不予注册决定，于2019年10月8日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：被异议商标与原异议人第12996180号“老乡镇”商标（以下称引证商标）已构成近似商标，两商标共存容易使相关公众对服务者的主体和服务来源产生混淆、误认。“老乡镇”商标经过原异议人的长期推广已具备显著特征，在江西、浙江、福建等地区已具有一定的知名度。申请人申请注册被异议商标的行为明显具有恶意，违反了诚实信用原则，构成“以其他不正当手段取得注册”的情形。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第三十条、第三十二条、第四十四条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第二条、第六条等相关规定，请求不予核准被异议商标注册。
原异议人异议阶段向我局提交了以下主要证据（以复印件或光盘形式）：1、争议商标初审公告；2、原异议人身份证、餐饮店照片及相关营业执照；3、餐饮服务费发票；4、申请人商标实际使用情况、商标注册情况。
不予注册决定认为：被异议商标“刘记老乡镇”指定使用服务为第43类餐厅、咖啡馆、茶馆等。原异议人引证商标核定使用服务为第43类咖啡馆、餐厅、饭店等。被异议商标指定使用服务与原异议人引证商标部分核定使用服务在服务对象、服务内容等方面相似，属于同一种或类似服务，且被异议商标完整包含原异议人引证商标显著识别部分“老乡镇”，整体未形成明显有别的其他含义，且申请人与原异议人处于同一地域，双方商标如予并存使用在类似服务上易使消费者误认为双方商标系来自同一市场主体的系列商标或存在某种特定关联，双方商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原异议人另称申请人申请注册被异议商标有违诚实信用原则证据不足。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标是申请人合法申请注册，具有显著性和可识别性，且其经过使用已与申请人形成一一对应的关系。被异议商标与原异议人引证商标共同使用在市场上，不会造成相关公众的混淆和误认，未构成使用在类似服务上的近似商标。已有与本案情况类似的商标共存注册。原异议人虽与申请人同处上饶市，但其并不具有知名度，申请人不知晓其存在。综上，请求核准被异议商标注册。
申请人向我局提交了以下主要证据：被异议商标使用照片。
原异议人在我局规定期限内未提交意见。
经复审查明：1、被异议商标由申请人于2017年8月2日提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第43类餐厅、咖啡馆、茶馆、饭店等服务上。
2、引证商标于被异议商标申请日之前取得注册，核定使用在第43类住所(旅馆、供膳寄宿处)、饭店、餐馆、烹饪设备出租等服务上。至本案审理之时，引证商标为原异议人名下的有效注册商标。
以上事实有商标档案在案予以佐证。
我局认为，原异议人请求不予核准被异议商标注册所援引的《商标法》第七条、第九条为总则性条款，《反不正当竞争法》相关规定已体现在《商标法》的实体条款之中。我局将根据当事人评审理由、提交的证据适用《商标法》相应实体条款审理本案。
一、被异议商标指定使用的餐厅、饭店等服务与原异议人引证商标核定使用的饭店、餐馆等服务属于同一种或类似服务。被异议商标“刘记老乡镇”完整包含引证商标“老乡镇”，在呼叫、文字构成、外观等方面相近，且其整体并未形成明显区别于引证商标的其他含义，已构成近似标识。被异议商标与引证商标若同时使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众对服务提供来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标已构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似服务上的近似商标。申请人提交的证据不足以证明被异议商标经使用已足以与原异议人引证商标在同一种或类似服务上相区分。商标授权确权案件审理具有个案性，申请人所述其他商标注册之情形不能成为本案被异议商标予以核准注册的当然依据。
二、首先，《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定保护的是除商标权以外的其他合法在先权利。本案原异议人既未明确提出其享有的除商标权以外的其它何种在先权利受到损害，亦未就此提交相应证据予以证明，故本案不能认定被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十二条前半句之禁止性规定。其次，《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，是对未注册商标予以保护的条款，而原异议人在与被异议商标指定使用服务为同一种或类似的服务上已在先申请注册有引证商标，且本案已依据《商标法》第三十条规定对其在先商标权利予以保护，故本案不适用《商标法》第三十二条后半句之禁止性规定。
三、原异议人请求依据《商标法》第十条的规定不予核准被异议商标注册之主张缺乏事实依据，我局不予支持。
四、《商标法》第四十四条第一款所禁止的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形是指系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。原异议人援引该条款认为被异议商标应不予核准注册之主张缺乏事实依据，我局不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审服务上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年09月08日
